全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令

第十一号

《中华人民共和国银行业监督管理法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于２００３年１２月２７日通过，现予公
布，自２００４年２月１日起施行。



中华人民共和国主席 胡锦涛



２００３年１２月２７日




中华人民共和国银行业监督管理法

２００３年１２月２７日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过

目 录

第一章 总则

第二章 监督管理机构

第三章 监督管理职责

第四章 监督管理措施

第五章 法律责任

第六章 附则



第一章 总 则



第一条 为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。

第二条 国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。

本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。

对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。

国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定，对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。

第三条 银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。

银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。

第四条 银行业监督管理机构对银行业实施监督管理，应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。

第五条 银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责，受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。

第六条 国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。

第七条 国务院银行业监督管理机构可以和其他国家或者地区的银行业监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。



第二章 监督管理机构



第八条 国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构。国务院银行业监督管理机构对派出机构实行统一领导和管理。

国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责。

第九条 银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员，应当具备与其任职相适应的专业知识和业务工作经验。

第十条 银行业监督管理机构工作人员，应当忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当的利益，不得在金融机构等企业中兼任职务。

第十一条 银行业监督管理机构工作人员，应当依法保守国家秘密，并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。

国务院银行业监督管理机构同其他国家或者地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息，应当就信息保密作出安排。

第十二条 国务院银行业监督管理机构应当公开监督管理程序，建立监督管理责任制度和内部监督制度。

第十三条 银行业监督管理机构在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动中，地方政府、各级有关部门应当予以配合和协助。

第十四条 国务院审计、监察等机关，应当依照法律规定对国务院银行业监督管理机构的活动进行监督。



第三章 监督管理职责



第十五条 国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。

第十六条 国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。

第十七条 申请设立银行业金融机构，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的，国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。

第十八条 银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。

第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

第二十条 国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。具体办法由国务院银行业监督管理机构制定。

第二十一条 银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。

前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。

银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。

第二十二条 国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限，对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由：

（一）银行业金融机构的设立，自收到申请文件之日起六个月内；

（二）银行业金融机构的变更、终止，以及业务范围和增加业务范围内的业务品种，自收到申请文件之日起三个月内；

（三）审查董事和高级管理人员的任职资格，自收到申请文件之日起三十日内。

第二十三条 银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价银行业金融机构的风险状况。

第二十四条 银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。

国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序，规范现场检查行为。

第二十五条 国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构实行并表监督管理。

第二十六条 国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议，应当自收到建议之日起三十日内予以回复。

第二十七条 国务院银行业监督管理机构应当建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评级情况和风险状况，确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。

第二十八条 国务院银行业监督管理机构应当建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。

银行业监督管理机构发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件的，应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告；国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的，应当立即向国务院报告，并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。

第二十九条 国务院银行业监督管理机构应当会同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立银行业突发事件处置制度，制定银行业突发事件处置预案，明确处置机构和人员及其职责、处置措施和处置程序，及时、有效地处置银行业突发事件。

第三十条 国务院银行业监督管理机构负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布。

第三十一条 国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督。

银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。

第三十二条 国务院银行业监督管理机构可以开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动。



第四章 监督管理措施



第三十三条 银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。

第三十四条 银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以采取下列措施进行现场检查：

（一）进入银行业金融机构进行检查；

（二）询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；

（三）查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；

（四）检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。

进行现场检查，应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时，检查人员不得少于二人，并应当出示合法证件和检查通知书；检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。

第三十五条 银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。

第三十六条 银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。

第三十七条 银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：

（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；

（二）限制分配红利和其他收入；

（三）限制资产转让；

（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；

（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；

（六）停止批准增设分支机构。

银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。

第三十八条 银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。

第三十九条 银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。

第四十条 银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的，国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员，按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。

在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：

（一）直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；

（二）申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。

第四十一条 经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。



第五章 法律责任



第四十二条 银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种的；

（二）违反规定对银行业金融机构进行现场检查的；

（三）未依照本法第二十八条规定报告突发事件的；

（四）违反规定查询账户或者申请冻结资金的；

（五）违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的；

（六）滥用职权、玩忽职守的其他行为。

银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第四十三条 擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。

第四十四条 银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经批准设立分支机构的；

（二）未经批准变更、终止的；

（三）违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的；

（四）违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。

第四十五条 银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的；

（二）拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的；

（三）提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的；

（四）未按照规定进行信息披露的；

（五）严重违反审慎经营规则的；

（六）拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。

第四十六条 银行业金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料的，由银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款。

第四十七条 银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十三条至第四十六条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施：

（一）责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；

（二）银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款；

（三）取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。



第六章 附 则



第四十八条 对在中华人民共和国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第四十九条 对在中华人民共和国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第五十条 本法自２００４年２月１日起施行。




物权行为理论之重构
陈召利
摘要：通过对传统物权契约理论之解析，重新建构物权契约概念，并以此为逻辑前提，论证物权契约存在的可能性和必要性，并对物权行为无因性进行彻底的检讨，主张应采物权行为有因性，从而确立全新的物权行为理论。
关键字：物权契约；区分原则；抽象原则
什么是物权行为？按照通说，物权契约，不过为物权行为之一种，物权行为除物权契约外，还包括单独行为（称为“物权的单独行为”），如抛弃等。物权契约，是物权行为的根干，是最重要的物权行为，被称为“物权行为之王”。物权契约本质上属于契约之一种，并以意思表示为其构成要素。单独行为，以抛弃为最重要，抛弃为物权契约推演而来（亦即以物权契约为前提而为逻辑推理的当然结果）。因此，把握和了解了物权契约，也就从根本上把握和了解了物权行为，从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。 正因如此，本文系以物权契约思想为中心而予以展开的。
（一）物权契约独立性理论（又称区分原则）
在德国民法思想的发展史上，物权契约概念，通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被颂为“近代私法学之父”的萨维尼（F.Cvon Savigny）所创，尔后其弟子继承和发扬光大了这一思想。 按照古典时期的罗马法，为了取得略式转移物（res necmancipi）的市民法上的所有权，当事人为交付（traditio）行为时，须证明有为此行为的“正当原因”（justa causa）。对此，萨维尼在把“交付”（traditio）解为物权契约的同时，也明确地指出，“正当原因”，不是指债权关系，而是指作为所有权让予的意图而存在于交付（traditio）的背后的让予所有权的意图。萨维尼（F.Cvon Savigny）在1815—1816年冬期讲学中即指出：“在这里，所有的tradition（交付），依其性质，皆为真正的契约。并且，说justa causa是仅源自于这个契约的命题，也是成立的。但是，该契约性质上非属于债权契约。如果不这样理解而是相反，则我们将再度陷入应受批判的泥淖中。毋庸置疑，它是一个真正的物权契约，即物权的契约。从而，所谓traditio（交付），一般言之，乃是指标的物的原来的占有人（出卖人）以使对象方（买受人）成为标的物的新的占有人的意思，而让予标的物的占有。……因此，新的命题是，让予所有权的真正的形态，使traditio与usucapio（标的物的使用的取得），而不是当事人之间的契约——即债权契约。”
在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》（System des heutigen romischen Rechts），萨维尼（F.Cvon Savigny）谓：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”
萨维尼（F.Cvon Savigny）之严格区分债权行为与物权行为概念的观点，形成了物权契约独立性之说的原形。然而，自萨维尼（F.Cvon Savigny）创立物权行为概念以来，迄今已历时百余年。百余年来，关于何谓物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一，仁智互见的一个极有争议的问题。总的来说，近现代各国和地区民法学者关于物权行为概念的论述，大体有以下几种观点： 第一，从物权行为的目的出发界定物权行为。胡长清先生为：“物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者，有如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者，如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”我国台湾学者史尚宽、郑玉波等多采类似定义。但是，具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的，依此定义难获明了。第二，从物权行为的构成角度界定物权行为。此见解大抵可归为两类：其一是物权的意思表示说，即认为物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件。德国目前三本具有代表性之物权法教科书的作者Baur，Westermann及Lent-Schwab、日本学者石田文次郎、我国台湾学者王泽鉴、大陆学者孙宪忠、崔建远等持此观点。其二是物权的意思表示与形式结合说，即认为唯有物权的意思表示与其形式（登记或交付）相结合，始得构成物权行为。德国著名学者Rosenberg，Wolf-Raiser，Ennecceerus-Nippeerdey等即认为：“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权合意（意思的因素）与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身尚不足引起物权变动，故非物权行为。”我国台湾学者姚瑞光、谢在全、大陆学者梁慧星、陈华彬、王利明、日本学者三和一博与平井宜雄等持此观点。
比较上述三种观点，我认为都不无道理。然而，需注意的是，迄今为止，各国家和地区的学者对于物权行为理论的研究似乎无不囿于德国民法典所倡导的物权行为的思想，而德国民法典是否完全地、彻底地、真正地继受了萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论，则不无疑问。关于物权行为概念，1876年德国民法第一草案曾使用物权契约（dinglicher Vertrag）之概念，但认为未臻精确，受到批判。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之语，而以dinglicher Einigung（物权的合意）代之，并表示dinglicher Einigung是否为物权契约，是一项法律理论构成（juristische Konstruktion）之问题，应由学说决定之。 结果，依德国民法典，依法律行为的物权变动，于不动产物权，原则上需有“物权的合意”（Einigung）与“登记”（Eintragung）；动产物权，需有物权的合意（Einigung）与交付（Ubergabe）。 这样，交付或登记即变成不是在表示物权契约的成立而可以异时，但是物权契约，原本是内蕴于交付或登记行为中，从双方的意思表示中独立出来的东西，因此，完全割断它与交付或登记的联系是难谓恰当的。为了弥补这一缺陷，委员会决定，在不具备第828条第3项所定的形式时，物权契约采“撤回可能”（widerruflih）的法律构成，立法旨趣在于使物权契约于登记官吏的面前订定。因此，在德国法上，物权契约的运作是很清楚的，物权的合意，可以提前与债权合意时发生，或嗣后独立发生，重要的是，必须在登记或交付之时，“合意仍然存在”（einigsind），当然也不排除在登记或交付之时“同时”为之。但除非属于德国民法典第873条第2项的情形，合意是可以撤回的。又如物权人于完成合意后丧失行为能力，因合意已经作成，并不会受此影响。
遗憾的是，恰恰这种将物权的合意与交付或登记分离开来的做法，将后世民法学者引入了对物权行为理论的误解或曲解的歧途之中。值得提出的是，德国在以公证人为当事人的意思的确认机关之下，物权契约，实际上是与债权契约一道同时采公证证书的形式缔结的。这样以来，申请登记之际，登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约就可以了。 绕有趣味的是，法国的法典对于物权变动，尽管明示采意思主义，但这是在承认公证人习惯与书证优越原则所支配的法定证据主义之下被采行的，因此，在实际运作上，仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说，法国民法在实际的运作上，采取了要式主义。 所以，法德两国的制度，尽管在表面上有其差异（一为意思主义，一为成立要件主义——登记主义），但在实务上并无差异。 因此，毋庸置疑。居今之时，由于公证主义的复活，物权契约被淹没于原因契约里，结果一如德国民法典立法过程中巴伐利亚州所言明的那样，承认物权行为独立性的实益因此丧失了。
需要强调的是，物权行为独立性理论所以遭遇如此尴尬的处境，其根本原因在于德国民法典将物权的合意与交付或登记分离开来的错误做法，这也背离了萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论。人们所以会产生这样的误解，主要是人们长期以来浸淫于债权契约的阴影之中，而不知物权契约为何物，从而将契约完全等同于债权契约的缘故。对此，萨维尼（F.Cvon Savigny）在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》（System des heutigen romischen Rechts）第三卷的《契约》部分即曾指出，在所有类型的意思表示中，契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念，不仅法律家熟悉，而且普通的人也熟悉，但问题在于人们往往不能统一地、正确地把握它，理解它。 他于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。 为了更加清晰地说明萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论，让我们一同重温他的伟大宣言：“交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括转移所有权之意思表示。”董安生先生据此认为物权行为具有“二象性”特征，即指物权行为直接具有事实行为与法律行为的双重属性，它是事实行为与意思表示的融合。 并进一步说，尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为“两项要件”；但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付行为也好，登记行为也好，其中必然包含有意思因素因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论依据。 的确，众所周知，任何内容都必须通过一定的形式表现出来，二者相互依存，是一个不可分割的统一体。“物权的独立意思表示与不动产登记和动产的占有交付之间的关系，是内容和形式之间的关系。” 我们不能将物权行为的形式（交付或登记行为）和物权行为的内容（物权合意）割裂开来分别予以法律评价，正如我们无法将债权行为的形式（口头或书面方式）和债权行为的内容（债权合意）割裂开来分别予以法律评价一样。不认清这一点，就无法真正把握物权行为。实际上，于动产物权变动，交付既不是事实行为，也不仅仅是物权契约的一小部分，其本身就是物权契约。物权契约除了交付以外再也没有什么了。德国普通法学就是把“交付”本身解作权契约的。亦即：认为以物权变动为目的的当事人的意思，是以“交付”这一行为来表现的，是一个要式行为。德国物权法草案的起草者约霍夫（Johow-Preuben）的想法大抵与此相同。他说：“登记，是通过它而使权利发生移转并使权利得以设定的，（意思）表示（Erklarung）的有效要件的形式（Form）”。 但是，令人遗憾的是，第一次委员会对于约霍夫（Johow-Preuben）在《物权法》（草案）的理由书中把“登记”解作物权契约的形式（Form），温德沙特（Windscheid）把普通法上的“交付”（Traditio）解作以“交付”（占有的让与）这一形式所缔结的契约的正确做法未表同意。
行文至此，通过对传统物权行为理论，尤其是1896年《德国民法典》颁布以来的物权行为理论的检讨，我们至少可以得出这样一个结论：所谓物权契约，系指以直接发生物权变动为目的的法律行为。于动产物权变动，其物权契约是交付行为；于不动产物权变动，其物权契约就是“登记行为” 。就此而论，物权契约是客观存在的，可谓有其独立性。须强调的是，物权行为存在态样具有特殊性，物权行为中的意思表示不能脱离交付和登记行为独立存在，必须借助交付和登记行为的存在，体现自身的存在。因此，与债权契约的形式是口头或书面方式不同，物权的唯一形式就是交付或登记行为。此点再三提请注意，切勿等闲视之！试图将物权行为中的抽象的意思表示因素稳定下来，使之实在化和要式化，从而使之与交付或登记行为分裂为两项行为，无疑是错误的。换言之，只有当存在交付或登记行为时，才存在物权变动的合意，也才能进行是否存在物权行为这样一个法律事实的判断。
从比较法的观点看，任何国家的民法理论，只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分，那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点，我国台湾学者苏永钦说得非常好，他说，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度却与生活的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理论，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转的债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”如果彻底否认物权行为，将会导致“整个物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都陷入矛盾”。 事实上，物权契约独立性不仅有重大的理论意义，而且具有深厚的现实基础。“从交易上实际情况看，例如不动产的买卖，当事人一般会认为，买卖标的所有权的移转，非在缔结买卖契约时，而是在登记、交付、支付价金这些外部表象发生之时。且人们的一般观念，以至交易习惯，亦通常认为只有存在这些表象，标的物的所有权才发生移转。” 因此，债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一项重大成就，并符合当事人之价值。
（二）物权契约无因性理论（又称抽象原则）
在提出了物权行为独立性之后，对于物权行为无因性，即作为原因的债权行为有效成立，但物权行为本身并不受影响的问题，萨维尼（F.Cvon Savigny）又是怎样议论的呢？据考，萨维尼之明确言及物权行为无因性，是他在论及意思表示的错误时。他在《现代罗马法体系》里写道：“Tradition虽有错误，但仍完全有效，丧失所有权之人，仅能以不当得利之规定请求返还。” 萨维尼本人并未把作为物权行为的交付，和作为原因行为的债权行为解作两个彼此对立的概念，并明确提出后者的无效不能引起前者的无效这一一般性的主张。但对于交付系因“错误”（如一方打算赠与，而对方却误认为消费借贷）而为时，可否引起所有权的移转，这远在罗马法时代的乌尔比安和尤里安的法言中便作为例子（让与人怀抱赠与，受让人怀抱消费借贷的意思）而加以了讨论，并指出“基于错误的买卖契约是不可撤销的买卖契约，基于错误的交付也是完全有效的” 。萨维尼是如何使“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题获得正当化的呢？他首先强调，相对于所有权让与的“交付”这一物权契约而言，作为原因行为的债权行为只不过是其“动机”， 又谓：“这一结论，现在需要从对它的各种各样的攻击中受到保护。这一结论的最大优点在于，它是从自由意思本身的本性中推导出来的。自由意思的存在与作用，同动机之正确与否无涉”。可见，由于从正面为此正当化奠定基础的罗马法的法言，无论如何是无从找到的，萨维尼对意思表示的错误场合的无因性思想的论述，是抛开罗马法的法言而不得不援引“自由意思的本质”这一哲学的原理来展开的，这就为后世的学者把错误场合的无因性理论思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。
因traditio（交付）这一物权契约，系超然独立于债权契约而存在，故如果出卖人依有效的traditio而移转标的物的所有权时，纵其出让标的物的所有权的动机存有瑕疵（或动机有错误），标的物的所有权之发生移转的效力也不受影响，出卖人仅可依condictiosine causa（不当得利的返还请求权）等，请求返还。 这样，物权契约无因性（或抽象原则）便被创制出来了。
由此可见，物权契约无因性并非是物权契约独立性的必然逻辑结果，而是在坚持“错误不会对契约的效力产生影响”的前提下才会得出的结论。值得注意的是，物权行为无因性一经创立即抛弃了其所成立的这一基础而径被认为系物权行为独立性的必然逻辑结果了。为期明了，特图示如下：
大前提：错误不会对契约的效力产生影响；
小前提：1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则；
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的动机错误；
结论：物权契约有效成立——物权契约抽象原则。
毋庸置疑，只有大小前提的各项判断正确无误，物权行为无因性才会成立。然而，“错误不会对契约的效力产生影响”这一大前提是否成立，就不无疑问。现代各国立法普遍表明，错误会对契约的效力产生影响，虽然不尽一致。有规定为无效者，如日本民法；有规定为可撤销者，如德国民法及我国台湾民法。 王泽鉴先生亦谓：“表意人得为撤销之错误的意思表示有：1、意思表示内容有错误（内容错误）。2、表意人若知其事情即不为意思表示（不知，表示行为错误）。3、关于当事人之资格或物之性质的错误。4、意思表示，因传达人或传达机关不实。至于所谓动机错误，原则上不影响意思表示的效力。”其理由称“动机存于内心，非他人所得窥知，自不许表意人主张撤销，而害及交易安全。此项意思形成上错误的风险应由表意人自己承担，自我负责。” 但是王泽鉴先生又认为，“在双方动机错误（错误同时发生于法律行为双方当事人）的情形下，双方当事人系以一定事实的发生或存在作为法律行为的基础，此项法律行为基础不存在的风险，应由双方共同承担，从而不能径认系‘动机错误’，不影响法律行为的效力，……纵使赋与受有不利的一方当事人撤销权，亦非合理，因其须对相对人负信赖利益的赔偿责任。其较能兼顾双方当事人利益的解决方法，系依诚实信用原则调整当事人的法律关系”。 可见，错误制度的困难就在于如何使基于错误而推翻业已存在的合同正当化。在大陆法系中，错误制度发挥作用，其机理是对当事人意思质量的关系和对合同内容（后果）公正的强调。普通法国家尽管对大陆法系单纯地基于内容公正而对意思自治横加干预的做法抱有深深的怀疑，他们也认为“共同错误（当事人双方就同一事实发生了相同的认识错误）较易成立一项有效的立约抗辩。因为在这样的案件中，双方当事人的假定都是虚假的，而且都不存在合理的信赖，解除合同、恢复原状并不会使哪一方受到特别的损害，而受到不利影响的一方却可以得到特别的保护”。在处理共同错误的案件时，普通法与大陆法的立场接近，都以错误的严重性作为主要的考虑因素。 因此，从比较法的角度看，各国民法均承认双方动机错误会对契约的效力产生影响。另一方面，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生之义务为目的”， 毫无疑问，作为原因的债权行为是物权行为的双方当事人的动机。因此，债权契约的不成立、无效或被撤销即构成物权契约的双方动机错误。这样，当债权契约不成立、无效或被撤销时，物权契约的效力应受其影响，为合理地兼顾当事人利益和交易安全，我们应据此确立物权行为有因性，使物权行为也随之无效。至此，我们清楚地看到，由于“错误不会对契约的效力产生影响”（萨维尼的“错误理论”之核心）这一立法政策已被现代各国彻底抛弃了，因此，物权行为无因性自无适用之余地。相反，物权行为有因性原则的确立方符合世界潮流的发展。为期明了，特图示如下：
大前提：双方动机错误会对契约的效力产生影响；
小前提：1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则；
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的双方动机错误；
结论：物权契约也无效——物权契约有因性。
讨论至此，人们也许会产生一个疑问：既然德国民法否认“错误不会对契约的效力产生影响”，为什么又承认物权契约无因性，这岂不是自相矛盾吗？对此，我们有必要了解一下德国民法立法理由是如何说明物权契约无因性的合理性的，其称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握，因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之，在民法体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的逻辑体系的要求所在。毋庸置疑，这是对萨维尼（Savigny）倡导、巴尔（Bahr）与温德沙特（Windscheid）等人继承并加以传播的物权契约理论的忠实的皈依。但是，正如前文所述，物权契约无因性一经创立即抛弃了其所成立的基础而径被认为系物权契约独立性的必然逻辑结果了。此一谬论流传至今，一直成为人们根深蒂固的偏见和顽疾！对于这一谬论，德国著名学者赫克（Heck）曾予以批驳道，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个逻辑上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。 可惜的是，他未能进一步指出此处的立法政策就是指是否确认“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题。
行文至此，我们清楚地了解到，物权契约独立于债权契约，并不能逻辑上直接得出物权行为无因性这一结论。物权契约的有因性、无因性问题，关键在于立法者对于“错误，尤其是双方动机错误，是否会对契约的效力产生影响”所作的价值判断和利益衡量。纵观各国民法立法，莫不承认双方动机错误会对契约的效力产生影响，因此，为保证立法政策的一致性，有必要摈弃物权行为无因性而采纳物权行为有因性原则。至此，历史经过一次循环，又回归于“取得权源与取得方式”这一重大的物权取得理论。值得提出的是，债权契约虽然仍为取得权源，但是，原本不过是单纯的占有的移转的事实行为的“取得方式”，现今应被解为作为独立的法律行为的物权行为，并使之成为所有权变动的直接的驱动力，此点再三强调，请务必注意！关于所有权的移转的“取得权源与取得方式”的思想所以历久不衰，以至近现代民法立法所广为接受（尽管理解不同），并最终形成为现代民法关于所有权移转的基本理 论，除了它本身合于人类对于所有权交易的感性与理性认识外，更重要的是的还在于，它是植根于罗马法这一近现代民法之法源的深厚土壤中的。

Rebuilding the Theory of Action of Real Rights
Abstract: By analyzing the traditional theory of juristic acts of real rights, the article is attempting to restructure it. On the basis of its new meaning, the abstract nature of juristic acts of real rights is thoroughly criticized and denied. Therefore, a new theory of juristic acts of real rights has come into being.
Key words: action of real rights; doctrine of separability; abstract principle

注释：
陈华彬著：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第157-158页。
前引（1），陈华彬书，第160页。
[日]谷口贵都著：《物权契约的历史的展开》（一）第174页；转引自前引（1），陈华彬书，第166页。
王泽鉴著：《物权行为无因性理论之检讨》，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第263页。
参阅王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第44-45页；梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第144-147页；王泽鉴著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，载《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第5-9页。
彭诚信著：《我国物权变动理论的立法选择》，载《中国民法学精粹》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第142页。
Protokolle zum BGB III，S.第56-59页；转引自前引（5），王泽鉴书，第6页。
[日]我妻荣著，有泉亨补订《物权法》，第54 页；转引自前引（1），陈华彬书，第75-76页。
苏永钦著：《物权行为的独立性与相关问题，载《民法物权•争议问题研究》，（台）五南图书出版公司1999年版，第43页；转引自前引（1），陈华彬书，第189页。
[日]七户克彦著：《德国民法上不动产让与契约的要式性》，第300页；转引自前引（1），陈华彬书，第202页。
[日]七户克彦著：《不动产物权变动中的意思主义的本质—以买卖契约为中心》，载《庆应大学院法学研究科论文集》第24号，第121页；转引自前引（1），陈华彬书，第202页。
[日]镰田熏著：《不动产物权变动I》，载《法学教室109号》，第62页；转引自前引（1），陈华彬书，第203页。
前引（1），陈华彬书，第203页。
前引（1），陈华彬书，第169页。
王泽鉴著：《物权行为无因性理论之检讨》，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第262-263页