论缔约过失责任的构成要件
李　卫　王晓路

　　　　缔约过失责任是指一方或双方在缔结合同的过程中，基于其主观过错而违反了法定义务，致使所欲订立的合同未能成立或未能生效或全部或部分无效，并给对方当事人造成损失的，应当依法承担的法律责任。
　　缔约过失(CulpainContrahendo)责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，但它并不象发端于罗马法的违约责任制度那样是与合同制度相伴随而产生的，缔约过失责任制度的理论，是由德国法学家耶林(RudolfVouJhering)于1861年在其主编的《耶林法学年报》第4卷中，在题为“缔约上过失、契约无效与未臻完全之损害赔偿”一文中首倡的，此后，在法学家和司法界引起探讨，产生了诸多观点。而从立法角度看，1896年公布的《德国民法典》并未全面接受缔约过失责任理论，没有将其作为一般责任要件予以规定，只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。日本、意大利、前苏联等国的民法典也有类似的规定。只有经过修改的1941年《希腊民法典》正式将缔约过失责任作为一般法律原则加以规定。我国原有合同法均未涉及缔约过失责任问题，1986年《民法通则》也未明文确立缔约过失原则，民事责任制度部分没有包括此内容，仅是在有关处理无效民事行为的条件中体现了缔约过失责任的精神。但是，在司法实践中，因缔约过失导致的纠纷日益增多，因而，是否确立缔约过失责任原则就成为关系到提高社会成员的法律意识和缔约责任感，维护合同有效性，充分保护受害方当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序的重要问题。正是面对这一客观需要，1999年3月15日合同法增加了有关缔约过失责任制度的规定。
　　缔约过失责任的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。缔约过失责任借助法律强制性手段扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况，从而为当事人建立有效经济交往关系制造一个良好的运行环境。缔约过失责任的建立不是束缚人们参与商品交易活动方的积极性，扼制正常交易关系的发展。恰恰相反，它的目的是积极鼓励人们去进行交易，建立彼此之间紧密的合同关系，通过合法有效的合同达到订立合同的目的，从而促进社会经济的向前发展。
　　缔约过失责任制度的确立，界定了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的独立的构成要件。缔约过失责任的构成要件，又称缔约过失要件，是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件，对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。
　　在理论上，它涉及到是否可将缔约责任视为一种独立的民事责任。因为，某种民事责任是否具有独立和特殊的构成要件，在理论上是认定该种民事责任是否获得独立性的标志之一。
　　在司法实践中，正确地设定缔约过失要件，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理地确定缔约过失责任的适用范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求法官保证司法活动的公平与裁决的合理，这显然是对任何法制作出的最终评价。为了对缔约关系进行调整，并对司法审判人员自由裁量权的适当限制，立法上需要对缔约过失责任作出的明确规定；如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为，将会相对地限制债权人利益的满足或过多的加以保护，对债务人来说，则会减轻或加重责任。
　　所以，无论在理论上，还是在实践上探讨缔约过失责任的构成要件，都具有重大价值。而关于缔约关系当事人应当承担缔约责任的条件，也是缔约过失责任制度中一个不可回避的问题。
　　一般认为，缔约过失责任构成要件包括客观要件和主观要件，客观要件表现为违反先契约义务的行为，即缔约过失行为；其主观要件则表现为违反先契约义务债务人的主观的故意或过失。就其根本而言，缔约过错责任是属于过错责任，如果缔约人没有过错，原则上就不发生缔约过失责任。
　　对缔约过失责任构成要件，有不同观点。有三要件说，五要件说，本文认为，缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易于将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，因此，缔约过错责任构成要件应具备以下几项：
　　一、缔约当事人有违反先合同义务的违反行为
　　缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务，即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中，随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的，先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。
　　先合同义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展，由弱到强。一般情况下，在双方刚刚开始接触的时候，彼此之间的信用度很弱，所以双方之间对对方的期待和义务也就较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当的付出，这是违反一般的交易所应有的注意。换言之，他是违反自己对自己保护的注意义务，如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触，信用关系已经在当事人之间产生，一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出，这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受有损失，该损失则应由违反信用的一方来承担，这种信用就是民法所给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。违反了信用，也就违反了先合同义务，因此，违反了这种义务，就构成承担缔约过失责任的前提条件。
　　一般来说，先合同义务存在于要约生效后，合同有效成立前，在这段时间内，当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。因为在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，谈不上缔约双方之间的信用，因此也谈不上对该信用的违反；在合同成立后，双方当事人之间的关系进入了一种更加紧密的信用关系，如合同生效后，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以对于要约成立后及合同生效前这段时间，对于缔约过失责任的适用范围就显得非常重要。但是，在特殊情况下要约邀请也可能会引起要约的法律效果。所以，在把握先契约义务存续期间的问题上，应考虑到例外情况，以更全面地保护当事人的合法权益。
　　一般来说，受要约人在要约有效期内作有效承诺就可以使合同有效成立。因此，从要约开始一方依法受其有效要约的约束，另一方对该有效要约则完全有理由产生合理的信赖。相信在要约有效期内作出承诺，合同即能够有效成立。所以在要约依法有效承诺前这段时间，一方当事人的过错容易造成另一方当事人的利益损失。因此，法律在要约生效后至合同有效前这段时间规定双方当事人一定的注意义务，为交易的安全再装上一个完全阀，使整个交易过程从合同订立至合同履行完毕都在一个有序的秩序中进行。先契约义务的确立，为交易迅捷，安全提供了一个保护屏障。
　　二、违反先合同义务给对方造成了信赖利益的损失
　　信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立，如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损失，所造成的损失不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提，不履行或不适当履行合同义务，债务人就应承担违约责任。
　　但是，对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点，只是更具体些。认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：(一)缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；(二)准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；(三)受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益1。但也有观点认为：在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时，有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成的损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内，使责任之间的界线较模糊。本文观点缔约过失责任至少不宜保护精神损害。
　　对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象，笔者认为，在具体操作中应注意以下问题：(1)须有实际损失，前文已提到，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。(2)这种信赖利益的损失必须是对方过错造成，也就是说必须有因果关系，如不是对方的原因造成的，即使有损失也不承担责任。(3)损害发生后，如果受害方没有积极采取适当措施，防止损失扩大，就扩大的损失部分不得要求赔偿。(4)在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必须全部是信赖利益，而且必须是必要的、合理的支出费用。(5)原则上对精神损害不予考虑，对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。
　　总之，在目前我国法律对缔约过错责任的赔偿范围没有明确规定的情况下，除了考虑以上5种情况，更需要法院在实际的审判工作中根据案件的具体情况借鉴社会学的方法，而不应只考虑法律的逻辑和体系，从而，总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。
　　三、违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错
　　过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中，缔约一方或双方具有故意或过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具一定的可责之处。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。从这个角度讲，缔约过失责任是过错责任。
　　对于过错认定也有不同的标准。法国学者认为应以罗马法所确定的“良家父”的标准来认定过错，这种观点认为：应加注意而怠于注意，未尽“良家父”的注意则为过错。这种观点对有些大陆法国家有较大的影响。而德国法主要采纳了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事务为同样注意”的标准来衡量过错。在我国，亦应借鉴国外判例和学说，结合实际情况采纳客观标准确定过错。在具体的操作中还应考虑各种特殊的情况和环境，如考虑交易的性质和当事人所从事的职业等情况而确定不同的注意标准和义务，这样才能正确、及时地认定行为人的过错。
　　一般来说，在缔约过程中，行为人违反先合同义务时主观上的故意或过失都构成缔约过错，只要证明行为人的行为具有过错，并不区别这种过错是故意还是过失，就可追究行为人缔约过失责任，这可作为一般标准加以考虑。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应如何承担责任呢?笔者认为应按以下方法操作：(1)仅受害人一方有过错则不适用缔约过错责任。(2)双方均有过错，且受害方过错小于对方。这种情况应先适用民法上的过错相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。(3)双方均有过错，且受害人过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则其损失由自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任2。此外，在缔约过失责任中，应采纳过错推定方法，这样，有利于保护受害人的利益，有利于及时解决纠纷，有利于督促过错方主动承担责任，并从中受到教育。而缔约过失责任中的过错推定应区别于侵权中的过错推定。
　　四、因果关系
　　这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，否则，既使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
　　注：
　　1苏惠祥：《中国当代合同法论》第137—138页。
　　2崔建远：《新合同法原理与案例译释》第114页。
　　(作者单位：河北石家庄中级法院　　
　　　河北冀立律师事务所)
青海省人民政府


青海省小城镇规划建设管理办法

第40号


《青海省小城镇规划建设管理办法》已经2003年12月8日省人民政府第6次常务会议审议通过，现予公布，自2004年3月1日起施行。 

代省长：杨传堂 

二○○三年十二月二十五日

第一章 总则

第一条 为了加强小城镇规划建设的管理，加快城镇化进程，辐射和带动农村牧区经济，促进区域经济协调发展，根据有关法律、法规规定，结合本省实际，制定本办法。

第二条 在本省行政区域内制定小城镇规划和小城镇规划区内进行各项建设，实施监督管理，均应遵守本办法。

第三条 本办法所称小城镇是指本省行政区域内经国家批准的建制镇和未设镇的县城。

本办法所称小城镇规划区，是指小城镇建成区和因建设发展需要实行规划控制的区域。小城镇规划区的范围在小城镇总体规划中划定。

第四条 小城镇规划建设必须坚持以人为本和依据规划建设的方针，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。

第五条 省建设行政主管部门负责全省小城镇规划建设的监督和管理。

州（地、市）建设行政主管部门负责本行政区域内的小城镇规划建设的监督管理。

县级人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的小城镇规划建设的监督管理。镇人民政府具体负责本行政区域的小城镇规划建设的实施工作。

第二章 规划管理

第六条 编制小城镇规划应当坚持因地制宜、规模适度、统筹兼顾、合理布局、节约资源、保护生态环境和历史文化遗产的原则，突出地方特色和民族风格。

第七条 小城镇规划应当包括城镇总体规划和详细规划，承担规划编制的单位必须具备相应的规划编制资质。

第八条 编制小城镇总体规划，应当与经济和社会发展规划、土地利用总体规划相衔接，各类专门性规划应当符合城镇总体规划的要求。

总体规划中应当编制近期建设规划内容。

编制小城镇总体规划和详细规划，应当规定强制性内容。强制性内容由省建设行政主管部门依照国家有关规范标准确定后予以公布。

第九条 县人民政府所在地镇的总体规划由县人民政府组织编制；其他小城镇总体规划，在县级建设行政主管部门的指导下，由镇人民政府组织编制。

第十条 小城镇总体规划审批前，应当组织专家进行技术审查，并向社会公布，征求社会各界的意见。

第十一条 县人民政府所在地镇的总体规划，报省人民政府审批；市辖县人民政府所在地镇的总体规划，报市人民政府审批，并报省建设行政主管部门备案；其他小城镇总体规划，报县人民政府审批，并报所在地的州（地、市）人民政府及省建设行政主管部门备案。

县（镇）人民政府在向上级人民政府报批城镇总体规划前，须经同级人民代表大会或其常务委员会审查同意。

第十二条 县人民政府所在地镇的详细规划，报所在地州（地、市）人民政府审批；其他镇的详细规划经镇人民政府审查后报县人民政府审批。

第十三条 小城镇规划批准后，由实施规划的人民政府在60天之内向社会公布。

第十四条 经批准的小城镇规划，任何单位和个人不得擅自变更。涉及小城镇性质、范围或强制性内容发生变更的，必须报原审批机关审批并报有关部门备案。

第十五条 未编制总体规划的小城镇和未按要求编制详细规划的地段，不得批准新的工程项目；不符合小城镇规划要求的建设工程，有关部门不得批准建设。

第十六条 在小城镇规划区范围内新建、改建、扩建建设工程，必须办理《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。

未取得《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》或建设项目与选址意见不符的，有关部门不得办理用地审批手续或批准建设项目和建设工程施工手续。

第十七条 任何单位和个人不得随意改变《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的内容。确需改变的，必须重新履行审批手续。

第十八条 在小城镇规划区内进行临时建设，必须经县人民政府规划建设管理部门批准，并按批准的内容进行建设。临时设施必须在批准的使用期限届满时拆除。

在经批准临时使用的土地上不得建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。

第三章 建设管理

第十九条 小城镇建设必须依据规划、分步实施、综合开发、配套建设，注意生态环境保护，促进科技、教育、文化、体育、卫生等事业协调发展。

第二十条 各级人民政府应当把小城镇基础设施建设资金纳入地方财政预算。用于小城镇基础设施建设的专项资金，任何单位和个人不得截留、挪用。

鼓励各类经济组织和个人投资参与小城镇建设。

第二十一条 小城镇建设应当以基础设施建设、危旧房改造、商贸服务设施和小型加工业的开发为重点，优化用地布局，合理控制开发强度。在旧城改造和新区开发时，应将公用基础设施建设项目，纳入改造和建设计划，做到同时设计、同时施工、同时交付使用。

第二十二条 小城镇规划区内建设工程的设计，应符合规划要求，与周围环境相协调。

县人民政府建设行政主管部门经县人民政府同意，可以划定小城镇中心区或重要街区范围。小城镇中心区或重要街区范围内的建筑物设计方案，须报县人民政府建设行政主管部门审查，并报所在州（地、市）建设行政主管部门备案。

前款规定的建筑物设计方案，不得随意改变。确需变更的，必须经原审批机关审批。

第二十三条 小城镇规划区设立雕塑、碑志、大型标志等实体艺术品时，必须考虑周围环境因素，设计方案应当组织有关专家论证。

第二十四条 小城镇规划区内进行道路建设，应当按照先地下、后地上的原则，凡依附于道路的各种工程管线、绿化设施、公交站点、环卫设施、标志标线等应纳入综合配套建设。

地下工程管线提倡采用共沟方式敷设。建设行政主管部门在制订道路建设计划时，应当协调有关部门统一设计和施工。

第二十五条 小城镇绿化建设必须坚持乔、灌、花、草相结合，点、线、面、环相衔接，城乡绿化相融合的原则，选种区域适应性强，体现当地特点的树、花种类。

第四章 监督管理

第二十六条 县级人民政府建设行政主管部门依法对小城镇规划的编制和实施情况以及规划区建设工程是否符合规划要求进行检查。被检查者应当如实提供情况和资料。

第二十七条 县级人民政府建设行政主管部门对小城镇中心区和重要街区等设计方案及施工情况进行监督。

第二十八条 镇人民政府应当加强小城镇公共设施、城镇绿化、市容和环境卫生管理，提高公民环境保护意识。

第二十九条 因建设需要开挖道路等，必须经有关行政主管部门批准，办理开挖手续，并按有关规定恢复、采取补救措施或依法给予补偿。

第三十条 县级建设行政主管部门负责小城镇城建档案的管理，做好小城镇城建档案的接收、整理、保管和提供利用工作。

建设单位应当在工程竣工验收后六个月内，将工程竣工档案资料报县级建设行政主管部门存档。

第五章 法律责任

第三十一条 违反本办法，法律、法规已规定处罚的从其规定。

第三十二条 县级以上人民政府及其有关行政主管部门有下列行为之一的，由其上级政府或上级主管部门责令改正，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分：

（一）违反本办法规定委托不具备相应资质的单位编制小城镇规划的；

（二）违反本办法规定审批小城镇规划的；

（三）违反本办法规定程序，擅自调整规划强制性内容的；

（四）违反本办法规定核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的；

（五）违反本办法办理用地审批手续的；

（六）违反本办法办理建设工程施工批准手续的。

违反本办法规定，批准使用土地和建设，给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。

第三十三条 无规划编制资质，擅自承担规划编制业务的，由县级以上建设行政主管部门给予警告，并处1万元以上3万元以下罚款。

超越编制资质范围承担规划编制业务的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正，并对其编制成果不予审批。

规划编制单位采取隐瞒事实、弄虚作假等手段，骗取资质证书的，由发证机关吊销资质证书。

第三十四条 违反本办法规定，未按审批程序批准或者擅自改变审批内容进行建设，尚可采取补救措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正；严重影响小城镇规划的，由镇人民政府或县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设、限期拆除。

第三十五条 擅自在小城镇规划区内临时占用土地进行设施建设，或在批准使用的临时用地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施，以及临时用地使用期满未及时拆除临时设施归还土地的，由镇或县人民政府责令限期拆除，并由县级建设行政主管部门依法给予处罚。

第六章 附则

第三十六条 独立工矿区的规划建设由当地人民政府依据本办法的有关规定执行。

第三十七条 本办法自2004年3月1日起施行。