甘肃省人大常委会


甘肃省残疾人保障条例


甘肃省人民代表大会常务委员会公告第57号



《甘肃省残疾人保障条例》已由甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2012年3月28日通过，现予公布，自2012年5月1日起施行。



甘肃省人民代表大会常务委员会



2012年3月28日






第一章　总　则



第一条　为了维护残疾人的合法权益，保障残疾人平等地充分参与社会生活，促进残疾人事业发展，根据《中华人民共和国残疾人保障法》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。



第二条　残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。



残疾人依法享有的权利不得侵犯。禁止任何组织、家庭及个人歧视、侮辱、侵害、虐待和遗弃残疾人。



第三条　县级以上人民政府应当加强对残疾人工作的领导，将残疾人事业纳入国民经济和社会发展规划，残疾人事业所需经费列入本级政府财政预算。



第四条　县级以上人民政府设立残疾人工作委员会，负责制定本行政区域促进残疾人事业发展的政策措施，组织、协调、研究解决残疾人工作中的重大问题，指导、督促有关部门和单位做好残疾人工作。



各级残疾人联合会承担本级政府残疾人工作委员会的日常工作。



县级以上人民政府各有关部门按照各自职责做好残疾人工作。



第五条　本省国家机关在制定涉及残疾人权益和事业的地方性法规、政府规章和公共政策时，应当听取残疾人组织和残疾人代表的意见及建议。



第六条　残疾人的合法权益受到侵害时，残疾人及其亲属有权要求有关部门和单位查处，或者向残疾人联合会寻求帮助。



有关部门或者单位接到残疾人及其亲属投诉或者残疾人联合会要求时，应当依法查处，并给予答复。



第七条　残疾人可以向户籍所在地县（市、区）残疾人联合会申请领取残疾人证。县（市、区）残疾人联合会按照国家残疾标准及规定程序进行残疾评定，经市（州）残疾人联合会审核颁发残疾人证。



残疾人凭残疾人证享受国家和本省规定的有关优惠待遇。



第二章　社会保障



第八条　县级以上人民政府应当建立和完善残疾人社会保障制度，将残疾人纳入社会保障范围。



第九条　残疾人和残疾人所在单位应当按照国家有关规定参加基本养老、医疗、失业、工伤和生育等社会保险。



县级以上人民政府对参加社会保险个人缴费确有困难的残疾人，给予社会保险补贴，有条件的地方应当逐步提高补贴标准。



第十条　县级以上人民政府和有关部门应当将无生活来源、无劳动能力、无扶养人或者扶养人不具有扶养能力的残疾人纳入农村五保供养或者城乡最低生活保障范围，按照有关规定给予救助。



第十一条　市（州）、县（市、区）每年从福利彩票、体育彩票公益金留成中分别提取百分之十，用于残疾人康复、教育、维权、专项救助和体育事业等。



第十二条　县级以上人民政府和有关部门应逐步建立残疾人供养、托养服务体系，规范和完善供养、托养服务标准，鼓励和扶持社会力量开办各种形式的残疾人供养、托养服务站。



第十三条　县级以上人民政府和有关部门应当建立和完善覆盖城乡残疾人的基本生活保障和服务制度，落实保障措施：



（一）对符合城市最低生活保障条件的残疾人家庭应保尽保，残疾人本人的最低生活保障金按保障标准的百分之二十上浮计算；



（二）将符合条件的农村残疾人纳入农村最低生活保障，主要成员重度残疾、缺乏劳动力的家庭纳入一类标准保障范围；



（三）将精神残疾人、智力残疾人和一、二级肢体残疾人，逐步纳入集中托养、日间照料或者居家安养，由所在地县级人民政府和相关部门给予补贴；



（四）将符合条件的农村残疾人纳入农村困难群众住房救助对象，优先落实救助措施；



（五）将符合条件的城市低收入残疾人家庭，优先纳入城市廉租住房或者经济适用住房保障对象，提供租房补贴、实物配租或者减免租金；



（六）对贫困残疾人家居环境逐步实施无障碍改造，并给予补贴。



第十四条　县级以上人民政府应当建立残疾人法律援助机制，完善残疾人法律服务体系。



残疾人申请追索赡养费、抚养费、劳动报酬、工伤赔偿、抚恤金，办理司法鉴定、公证等法律事务，符合法律援助条件的，法律援助机构应当优先给予法律援助。



接受法律援助的残疾人提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院和仲裁机构应当按照有关规定减免诉讼费或者仲裁费。



第十五条　铁路、民航、公路、航运等公共交通服务机构和医疗机构应当为残疾人提供便利服务。一、二级残疾人凭残疾人证免费乘坐市内公共交通工具。



第三章　预防与康复



第十六条　县级以上人民政府应当建立健全残疾预防工作长效机制，宣传普及优生优育和预防残疾知识，针对遗传、疾病、药物、事故、灾害、环境污染等致残因素，采取有效措施，预防和控制残疾的发生和发展。



第十七条　县级以上人民政府卫生部门和残疾人工作机构应当建立残疾发生报告制度，加强动态监测和分析研究，提升预防残疾水平。



第十八条　县级以上人民政府和有关部门应当建立和完善残疾人康复服务体系，实施重点康复项目，帮助残疾人恢复或者补偿功能。



第十九条　县级以上人民政府和有关部门应当建立和完善残疾人医疗康复保障体系，将功能性残疾矫治、精神病治疗等残疾人康复项目和辅助器具适配纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗报销范围，并对个人缴费有困难的残疾人给予减免或者补助；将一户多残、重度残疾人作为重点救助对象，纳入医疗救助范围，并逐步提高救助标准。



第二十条　县级以上人民政府和有关部门应当加强残疾儿童抢救性治疗和康复救助工作，将残疾儿童救助情况纳入社区医疗服务机构居民健康管理档案，对贫困残疾儿童实施医疗和康复训练，对六周岁以下残疾儿童给予特别扶助，治疗费用从医疗救助费用中支出。



第二十一条　县级以上人民政府卫生部门应当在二级以上医院设立康复医学科室，在城镇社区卫生服务中心、乡镇卫生院设立残疾人康复室，配备康复训练器材，开展康复医疗与训练、人员培训、技术指导、康复研究等工作。



第二十二条　省、市（州）及有条件的县（市、区）人民政府应当建立残疾人康复机构。



鼓励和支持社会力量兴办各种形式的残疾人康复机构。享受公共财政支持的康复机构，对接受康复训练的农村五保供养对象中的残疾人和享受城乡最低生活保障的残疾人，免收康复训练费。城乡基本医疗卫生服务机构，应当免费为残疾人提供康复指导服务。



第四章　教　育



第二十三条　县级以上人民政府应当设立特殊教育专项经费并逐步增加；对特殊教育学校、残疾人学前教育机构，从事残疾人扫盲、职业教育和培训的各类机构在基础建设、各种政策性补助方面给予扶持。



第二十四条　县级以上人民政府应当根据残疾人的数量、分布状况和残疾类别等因素，合理布局残疾人特殊教育资源。市（州）和三十万人口以上、残疾儿童少年较多的县（市、区）应当建立一所特殊教育学校，没有建立特殊教育学校的县（市、区）应当在普通中小学设置特殊教育班。



第二十五条　县级以上人民政府应当建立扶残助学制度，支持残疾学生入学。



接受义务教育的残疾学生人均公用经费标准应当高于普通学校学生人均公用经费标准的五倍。



接受学历教育的残疾学生和贫困残疾人家庭的学生，由所在县（市、区）人民政府优先提供助学贷款。



第二十六条　各级各类学校在招生、入学等方面不得歧视残疾学生。普通幼儿教育机构、普通小学、初级中等学校，应当招收能适应其学习生活的残疾幼儿、儿童、少年入学随班就读。



第二十七条　县级以上人民政府应当加强特殊教育师资培养，鼓励和支持教师从事残疾人教育工作。



省教育部门应当鼓励和支持有条件的省属师范院校开设特殊教育专业或者特殊教育师资班，定向培养特殊教育专业师资。



各级教育部门应当将特殊教育教师培训纳入师资培训总体规划，落实并逐步提高特殊教育教师的特殊岗位补助教育津贴，稳定特殊教育师资队伍。



第五章　劳动就业



第二十八条　县级以上人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，建立残疾人就业服务体系，拓宽残疾人就业渠道，保障残疾人劳动权利。



鼓励、扶持残疾人自主择业、自主创业。



第二十九条　国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按在职职工总数百分之一点五的比例安排残疾人就业，达不到规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。



残疾人就业保障金的征收和管理，按照国家和本省有关规定执行。



第三十条　国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位招录（聘）工作人员，不得歧视残疾人；对符合报考和录用条件的，不得因残疾限制其报考或者拒绝录用，法律、行政法规另有规定的除外。



第三十一条　各级人民政府应当鼓励和扶持兴办福利企业、盲人按摩机构、工（农）疗机构、辅助性工场等残疾人集中就业单位，并依照国家有关规定给予税收减免。



政府采购在同等条件下应当优先采购残疾人集中就业单位的产品和服务。



第三十二条　各级人民政府设置的适合残疾人就业的公益性岗位，按照不低于百分之三十的比例安排残疾人就业。



第三十三条　各级人民政府应当组织和扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业、农副产品加工业和其他形式的生产劳动，在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷等方面给予帮助。



第三十四条　残疾人联合会所属的残疾人劳动就业服务机构，应当组织开展免费的职业指导、职业介绍和职业培训，为残疾人就业和用人单位招用残疾人提供服务。



第六章　文化生活



第三十五条　县级以上人民政府应当逐步建立残疾人特殊艺术团体和残疾人体育训练基地，多形式培养残疾人文艺和体育人才。



第三十六条　县级以上人民政府和有关部门应当定期举办残疾人文艺汇演和残疾人运动会，组织残疾人参加国家和国际性比赛及交流。



第三十七条　残疾人参加政府和有关部门组织的文艺、体育、职业技能竞赛等活动，活动组织者应当免除参赛费。残疾人有工作单位的，所在单位应当给予支持，并在集训、演出、比赛期间保持其工资、奖金、福利待遇不变；残疾人无工作单位的，活动组织者应当给予适当补贴。



第三十八条　县级以上人民政府和有关部门应当对残疾人文化艺术产品生产和盲人读物的出版予以扶持。省、市（州）、县（市、区）图书馆应当开设盲文和盲人有声读物图书室。



邮政部门应当免费邮寄盲人读物邮件。



第三十九条　残疾人凭残疾人证可免费进入体育馆(场)、图书馆、博物馆、公园、动物园、植物园、美术馆、风景区等公共场所，举办商业性活动时除外。盲人、精神残疾人、智力残疾人和一、二级肢体残疾人，允许一名陪护人员免费进入上述公共场所。



第七章　奖励与处罚



第四十条　县级以上人民政府和有关部门对有下列情形之一的组织和个人，给予表彰奖励：



（一）维护残疾人合法权益成绩显著的；



（二）预防残疾发生或者进行康复医疗、科研等工作成绩显著的；



（三）支持、帮助残疾人参加文化、体育、娱乐活动成绩显著的；



（四）安置残疾人就业，扶持福利企业成绩显著的；



（五）筹集残疾人事业资金，捐资助残有突出贡献的；



（六）残疾人在文化、体育、艺术、科研等方面有突出贡献的。



第四十一条　各级残疾人联合会及其工作人员违反本条例规定，未依法履行保障残疾人权益职责，情节严重的，由监察部门责令改正；拒不改正的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。



第四十二条　违反本条例规定有下列情形之一的，由有关行政主管部门责令改正；拒不改正的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：



（一）教育机构拒不接收符合条件的残疾学生入学，或者对残疾学生入学附加条件的；



（二）用人单位无法定理由拒不安排残疾人就业的；



（三）用人单位未依法为残疾人缴纳相关社会保险费用的；



（四）挪用、克扣、截留、侵占残疾人事业募捐款物、减免的税费和救济款物的。



第四十三条　有关部门或者单位对侵害残疾人合法权益的行为不依法查处的，残疾人联合会应当督促其处理，或者建议有关机关依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。



第四十四条　残疾人服务机构及其工作人员侮辱、虐待、遗弃残疾人，侵害残疾人的人身权利和其他合法权益的，由其所在单位或者上级机关责令改正；造成人身伤害、财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第四十五条　违反本条例规定，用人单位逾期未缴纳残疾人就业保障金的，由财政部门给予警告，责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之五的滞纳金。



第四十六条　违反本条例规定的其他行为，法律法规已有处罚规定的，从其规定。



第八章　附　则



第四十七条　本条例自2012年5月1日起施行。1993年11月27日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《甘肃省实施残疾人保障法办法》同时废止。

　












　　内容提要: 民法通则司法解释规定的原共同共有人优先购买权，产生于共同共有财产分割后，须经公示才能具有对抗第三人的效力。合伙共有财产性质上不属于共同共有，故其分割后不应适用原共同共有人优先购买权制度。在原共同共有人优先购买权与房屋承租人优先购买权发生竞合时，应根据两者有无对抗效力以及各自的立法目的，来决定何者应优先实现。现行法规定的原共同共有人优先购买权制度，既缺乏正当的社会政策目标，又严重损害出卖人的利益，应当予以废止。


《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”这种原共同共有人对其他原共同共有人分得的财产享有的优先购买权，明显不同于我国《民法通则》第78条第3款和《物权法》第101条规定的按份共有人对其他按份共有人的共有份额享有的优先购买权（以下称按份共有人优先购买权），笔者称之为原共同共有人优先购买权。
从立法史来看，无论是1954年至1957年的第一次民法起草工作，还是1979年至1982年的第三次民法起草工作，都仅仅在民法典所有权篇（编）的“共有”部分规定了按份共有人优先购买权，而无关于原共同共有人优先购买权的条文。在1962年至1964年进行的第二次民法起草工作中，连按份共有人优先购买权都没有规定。《民法通则》及其之前的法律、法规，亦未规定原共同共有人优先购买权。实际上，原共同共有人优先购买权系《民法通则意见》第92条所独创，在其他大陆法系民法中难觅踪影。不知是因为该制度未被域外立法所承认，还是因其在我国实践中较少适用，到目前为止，学界尚无专文探讨此一制度。虽然《物权法》没有规定该制度，未来的民法典也很可能不采纳该制度，但在《民法通则意见》第92条被废止之前，仍有必要探讨该制度的法律特征、制度构成、权利行使规则等基本问题。只有在了解其基本原理之后，才能正确地讨论其存废问题。有鉴于此，本文拟就原共同共有人优先购买权涉及的一些特殊问题以及该制度的存废，分别从解释论和立法论的角度作一探析。
一、原共同共有人优先购买权的法律特征
《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权，除具有实现上的不确定性、手段性、附从性等优先购买权的一般特征外，[1]与按份共有人优先购买权相比，[2]还表现出其他一些法律特征。
第一，原共同共有人优先购买权产生于共同共有财产分割后，与共同共有关系密切相关。有学者称其为“共同共有中的优先购买权”[3]或“共同共有人的优先受让权”，[4]其实并不准确，因为该权利并非产生于共同共有关系存续期间，也不归共同共有人享有，而是在共同共有关系消灭后才有可能出现。此所谓共同共有财产的分割，是指对共同共有财产进行实物分割，而非指对各共同共有人的财产份额进行抽象分割，[5]也不包括对共同共有财产进行变价分割或者采取作价补偿分割的方式将共有财产转归一人所有的情形。[6]在按份共有财产分割后，原按份共有人就其他共有人分得的财产，虽可通过约定而取得优先购买权，但并不存在法定的优先购买权。
有学者认为：“在分割共有财产时，某一或某几个共有人要求继续占有和使用其分得的共有财产的某一部分，而另一个或另一些共有人则希望将其分得的共有财产的份额予以出售。在此情况下，其他共有人应当享有优先购买权。”“在分割共有财产的时候，由原共有人享有优先购买权可以减少交易费用。”[7]这种观点似乎认为原共同共有人优先购买权发生于分割共同共有财产之时，且未将其发生限定于“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”的情形，明显不符合《民法通则意见》第92条的规定，难谓妥当。
第二，原共同共有人优先购买权制度旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，一定程度上有利于提高物的利用效率。有学者认为，《民法通则意见》第92条规定的目的，“是为了更有利于物的共同管理、使用、维修以及避免损害共有物和各种纠纷而做出的”。[8]不过，应看到的是，通过原共同共有人优先购买权的行使，让原本“属于一个整体或者配套使用”的财产重新结合在一起，虽可能提高物的利用效率，但未必有助于减少纠纷，实践中反倒会因该权利的行使而引发新的纠纷。况且，如果仅从效率的角度看待此一规定，则显然无法解释如下疑问：为何在按份共有财产分割后，原按份共有人“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”时，立法者却不赋予其他原按份共有人以优先购买权呢？
有学者指出，共同共有人之间存在着人的结合关系，而按份共有人之间则不存在这种关系。[9]笔者认为，共同共有与按份共有之间的这种差别，有助于解释《民法通则意见》第92条的立法目的。在笔者看来，该条之所以仅规定原共同共有人的优先购买权，而不承认原按份共有人对其他共有人分得的财产也享有优先购买权，系因其立法目的旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，例如使原共同共有人之间因分家析产而被分割的房屋及宅基地恢复到被分割之前的完整状态。当然，由此也许会带来提高物的利用效率的附随作用。至于在按份共有财产中，因通常不存在基于家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，故在按份共有财产分割后，立法者并未赋予原按份共有人以优先购买权。
第三，与按份共有人优先购买权无需公示就具有对抗第三人的效力不同，原共同共有人优先购买权须经公示，才能具有对抗第三人的效力。原因在于，在通常情况下，当出卖人与买受人订立买卖合同时，出卖人出卖的财产究系其原始取得还是继受取得，是其从按份共有财产中分得还是从共同共有财产中分得，买受人既无必要详究，也未必能够查清。即便买受人知道出卖人出卖的财产系从原共同共有财产分割而来，对于该财产是否“与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”，也不是买受人订立合同时应当知道且能够查明的事项。如果强令买受人在订立合同前查清这些事项，就会过分加重买受人的负担，阻碍交易的正常开展。因此，为保护交易安全，解释上应当认为，原共同共有人优先购买权须经登记等公示方法予以公示后，才具有对抗第三人的效力。
二、原共同共有人优先购买权的特殊制度构成
原共同共有人优先购买权不但要具备优先购买权制度的一般构成要素，例如须义务人出卖标的物、权利人以同等条件表示购买等，根据《民法通则意见》第92条的规定，它在制度构成上还具有其他一些特殊之处。
第一，出卖人出卖的财产必须是其从原共同共有财产中直接分得的财产。如果出卖人出卖的财产是其通过别的途径取得的财产，而非从原共同共有财产中直接分得的财产，那么即便该财产是其从另一原共同共有人处受让而来，其他原共同共有人也不得主张优先购买权。另外，当共同共有财产因种种原因而转化为按份共有财产时，即应依按份共有关系处理，共同共有人转化为按份共有人。此后，在按份共有人出卖其共有份额时，其他共有人自得依《物权法》第101条的规定行使按份共有人优先购买权；但在按份共有财产分割后，原按份共有人出卖其分得的财产时，其他原共有人即无权主张《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权。
第二，出卖人出卖的财产须与其他原共同共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用。这就要求其他原共同共有人行使优先购买权时，必须现实地拥有其从共同共有财产中分得的财产；如果其分得的财产已因出卖等原因不复存在，即无从主张优先购买权。至于两项财产是否“属于一个整体或者配套使用”，则应由其他原共同共有人负举证责任。在这种情况下，由其他原共同共有人对出卖的财产行使优先购买权，可以使本属于一个整体或者配套使用的财产恢复到原来的结合状态，故在一定程度上有利于发挥财产的效用。在理论和实务中，如果当事人因分家析产、分割遗产或者分割其他财产，将原本连成一体的房屋及院落予以分割，则各方分得的财产往往容易被认定为“属于一个整体或者配套使用”。例如，对于一个孙姓三兄弟因分家析产而各自取得9间房屋中的3间的案件，王利明教授认为，“尽管9间房屋已经分割，为三兄弟分别所有，但是房屋在结构上仍然为一整体，各个共有墙也没有严格地确定为哪一家所有”，故根据《民法通则意见》第92条的规定，当哥哥出卖其分得的3间房屋时，其两个弟弟可主张优先购买权。[10]崔建远教授在讨论《民法通则意见》第92条的规定时也曾举例说：一栋三间一体的住房，被兄弟二人分割，每人一间半。当哥哥出卖归其所有的一间半住房时，弟弟对该房屋享有原共同共有人的优先购买权。[11]司法实践中的做法与学者的上述见解大致相同。[12]
第三，原共同共有人优先购买权的权利人和义务人必须都是原共同共有人。具体言之：一方面，已通过继承、赠与或者买卖等方式合法地从原共同共有人处受让其分得财产的受让人，将受让的财产再行出卖时，因出卖人已非原共同共有人，故其他原共同共有人不得主张优先购买权。另一方面，从原共同共有人处依法受让其分得财产的受让人，在其他原共同共有人出卖其分得的财产时，即便该财产与受让人所受让的财产原本“属于一个整体或者配套使用”，因受让人并不具备原共同共有人的身份，故亦不得对出卖人主张优先购买权。在司法实践中，有的法院就是如此处理的，[13]笔者赞同这种做法。
三、原共同共有人优先购买权的行使规则
虽然《民法通则意见》第92条并未规定原共同共有人出卖其分得的财产时负有通知义务，但因其他原共同共有人行使优先购买权的结果，很可能导致出卖人陷入一物二卖的窘境，故为保护自己的利益，出卖人在出卖其分得的财产时，最好提前合理期限通知其他原共同共有人，并取得其他原共同共有人作出的放弃行使优先购买权的书面声明。在出卖人与第三人订立买卖合同后，为便于其他原共同共有人行使优先购买权，实现《民法通则意见》第92条的立法目的，依据诚实信用原则，并参照《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，解释上应当认为，出卖人有义务将出卖价格、买受人等具体交易情况通知其他原共同共有人。出卖人履行通知义务后，其他原共同共有人在收到通知后的15日内未明确表示购买的，视为放弃行使优先购买权。[14]出卖人未履行通知义务的，其他原共同共有人应当在知道或者应当知道出卖事实之日起1年内行使优先购买权。[15]
在原共同共有人优先购买权未采用登记等方法予以公示的情况下，因其不具有对抗第三人的效力，故在第三人与出卖人依法订立买卖合同后，已完成动产交付或者不动产登记手续的，应由第三人取得该财产的所有权。于此情形，因第三人与出卖人订立的买卖合同合法有效，故第三人取得并保有所有权的依据，并非《物权法》第106条规定的善意取得制度，而是因原共同共有人优先购买权不具有对抗第三人的效力所致。反之，第三人在与出卖人订立买卖合同后，若尚未完成动产交付或者不动产登记手续，那么在其他原共同共有人行使优先购买权时，就会在出卖人与第三人、优先购买权人之间成立双重买卖关系。于此情形，该优先购买权并无对抗第三人的效力，故应按照有关双重买卖的一般规则处理：由先办理交付或者登记手续的买方取得被转让财产的所有权；另一个买方只能追究出卖人不能履行的违约责任。在第三人和优先购买权人均主张取得被转让财产的所有权时，为贯彻《民法通则意见》第92条的立法目的，法院可考虑判由优先购买权人优先取得该所有权。在司法实践中，有的法院不考虑原共同共有人的优先购买权有无对抗效力，就以该优先购买权受到侵犯为由，判决出卖人与买受人订立的房屋买卖合同无效，并撤销房屋登记机关向买受人核发房屋所有权证的具体行政行为，[16]导致买受人受到法律保护的程度还不如善意取得制度中的第三人，显然不妥。
此外应注意的是，与按份共有人优先购买权受共有关系存续期间的限制、房屋承租人优先购买权受租赁期间的限制不同，原共同共有人优先购买权因产生于共同共有财产分割之后，故从理论上说其存续期间并无限制。然而，正如有学者所批评的那样，在共同共有财产已分割多年的情况下，该制度使原共同共有人出卖其分得财产的行为仍要受到其他原共同共有人的掣肘，未免有失公允。[17]在司法实践中，就曾发生过原共同共有的房产被分割9年后，法院仍然保护原共同共有人优先购买权的情况。[18]为避免该优先购买权无限期地存续，在解释上可以考虑援引诚实信用原则，并类推适用《合同法》第75条第2句为债权人撤销权规定的5年最长除斥期间，认定在共同共有财产分割完毕5年以后，原共同共有人出卖其分得的财产的，其他原共同共有人不得再主张优先购买权。从立法论的角度而言，未来的立法如继续采纳该制度，应明确将原共同共有人的优先购买权限定在共同共有财产分割完毕后的一定年限内。
四、合伙共有财产的性质与原共同共有人优先购买权
在司法实践中，有一种观点认为，合伙人退伙后，向第三人转让其分得的合伙财产时，其他原合伙人根据《民法通则意见》第92条的规定，对于该合伙人转让的财产享有优先购买权。[19]这种做法显然是以认定合伙共有财产属于共同共有财产为前提的。问题是，能否将合伙共有财产解释为共同共有呢？
在制定物权法的过程中，对于合伙财产究属按份共有还是共同共有，存在着两种相对立的观点。一些学者认为合伙财产属于按份共有，另一些学者和法院的同志则认为属于共同共有。[20]《物权法》出台之后，因其并未明确合伙财产的性质，故学界对此问题依然分歧严重。一派学者认为合伙财产属于共同共有财产。[21]另一派学者不认为合伙财产属于共同共有财产。[22]也有学者主张将合伙财产看作是混合的共有，也即由合伙人的出资直接形成的合伙财产属于按份共有，而由合伙运营获得的收益则属共同共有。[23]还有观点认为，合伙财产“是归入按份共有，还是归入共同共有，是一个值得研究的问题”。[24]
从比较法上来看，《德国民法典》第719条和我国台湾地区“民法”第668条明确将合伙财产规定为共同共有。《德国民法典》第719条第1款关于“合伙人中之一人不得处分其在合伙财产中的应有部分和在属于合伙财产的各个标的中的应有部分；合伙人中之一人无权请求分割合伙财产”的规定，也确实符合共同共有的特征。但因我国现行法并无此类规定，故若认定合伙财产为共同共有，法律依据明显不足。笔者认为，合伙财产究竟属按份共有、共同共有、混合共有还是具有其他性质，一方面取决于法律及理论如何区分按份共有与共同共有，另一方面又要受制于通过现行法而形成的合伙财产本身的特性。如何解决这一问题，必须结合现行法对于共有以及合伙财产的相关规定来进行，而不能仅从理论上展开推演或者仅以域外的规定作为参照。
根据《物权法》的有关规定可知，按份共有与共同共有存在着如下区别：（1）共有人对共有物享有的权利是否区分份额不同。按份共有人依其份额对共有物享有所有权（第94条），共同共有人则不分份额地对共有物共同享有所有权（第94条）。由此决定，按份共有人可以转让其共有份额，且其他共有人对该份额享有优先购买权（第101条），而共同共有人却无转让共有份额的余地。（2）对共有物的处分及重大修缮的程序要求不同。处分共有物以及对共有物作重大修缮的，除共有人之间另有约定外，在按份共有的情形，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意；在共同共有的情形，则须经全体共同共有人一致同意（第97条）。（3）对共有物的管理费用以及其他负担的承担方式不同。对共有物的管理费用以及其他负担，除共有人之间另有约定外，按份共有人按照其份额负担，共同共有人则须共同负担（第98条）。（4）共有人内部对因共有物而产生的债权债务的分配方式不同。对于因共有物而产生的债权债务，在共有人之间的内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照其份额享有债权、承担债务；偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。与此不同，在共同共有关系中，各共同共有人须共同享有债权、承担债务；某一共同共有人偿还债务后，不存在向其他共有人追偿的问题（第102条）。（5）对分割共有物的要求不同。除共有人另有约定外，按份共有人可以随时请求分割共有物；共同共有人只能在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时，才可以请求分割共有物（第99条）。
以按份共有与共同共有的上述五个区别为标准，结合《合伙企业法》的相关规定，可以发现，在普通合伙企业中，合伙企业财产具有如下特征：（1）合伙人对合伙企业财产享有一定的份额，该财产份额可以依法转让（第22条）、出质（第25条）、抵债（第42条）；合伙人向非合伙人转让其财产份额的，除合伙协议另有约定外，其他合伙人享有优先购买权（第23条）。（2）在处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利时，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意（第31条）；对于除此之外的其他合伙企业财产的处分，原则上须经半数以上的合伙人表决同意（第30条）。（3）对于合伙企业的利润分配和亏损分担，除合伙协议另有约定或者合伙人另行协商决定之外，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担（第33条）。（4）在债务承担方面，对于合伙企业的债务，应先以合伙企业的全部财产进行清偿（第38条）；合伙企业不能清偿到期债务的，由合伙人承担无限连带责任（第39条）；合伙人对合伙企业债务的清偿数额超过约定的或法定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿（第40条）。（5）关于合伙企业财产的分割问题，虽然合伙人在合伙企业清算前，原则上不得请求分割合伙企业的财产（第21条第1款），但在自愿退伙（第45条和第46条）、当然退伙（第48条）、除名退伙（第49条）以及合伙人死亡后其继承人未能取得合伙人资格的情形（第50条），均应分割合伙企业财产，退还该合伙人的财产份额（第51条和第52条）。由上可见，在普通合伙企业中，合伙企业财产所具有的诸多特征，明显更近于《物权法》规定的按份共有制度，而与共同共有迥然有别。至于在有限合伙企业中，因有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任（第2条第3款），可将其财产份额予以出质或者转让（第72条、第73条、第74条），合伙事务只能由普通合伙人执行（第67条、第68条），加之有限合伙企业及其合伙人原则上应适用《合伙企业法》第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定（第60条），故有限合伙企业的财产在性质上与共同共有相距更远。
当然，尽管合伙企业财产与共同共有差异明显，而与按份共有十分相似，但并不意味着其性质上就属于按份共有。应当看到，人们之所以讨论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，主要是为了解决合伙企业财产的法律适用问题。在我国，《合伙企业法》对于合伙企业财产的管理、处分、债权债务关系以及合伙人的财产份额等问题，已经设立了一整套不同于共有制度的独特规则，且无可将其适用或准用共有制度的任何规定，因而《物权法》规定的共有制度，无论是按份共有还是共同共有，都既无必要也不可能适用于合伙企业财产及合伙人的财产份额。再争论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，不但缺乏实益，反倒容易引起法律适用的混乱。实际上，《合伙企业法》已承认合伙企业是一类独立于合伙人之外的民事主体（第2条、第11条、第20条、第90条），合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿（第38条），并且合伙企业不能清偿到期债务的，可以被依法宣告破产（第92条），导致合伙企业财产明显脱离了物权法上共有财产的属性，而类似于公司法人的独立财产。可见，将合伙企业财产界定为合伙企业的独立财产，而非归全体合伙人按份共有或共同共有，更符合我国目前的合伙企业立法。
在一般的合伙合同关系中，因不存在独立于合伙人之外的合伙企业，故合伙财产只能归全体合伙人共有。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这表明一般合伙财产具有共有的属性。根据《民法通则》及《民法通则意见》的有关规定可知，一般合伙财产具有如下特征。（1）合伙人对合伙财产享有一定的份额。合伙人应当对出资数额、盈余分配等事项订立书面协议（《民法通则》第31条）。（2）合伙人对合伙经营的亏损及债务，对外应承担连带责任，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿（《民法通则》第35条、《民法通则意见》第47条）。（3）合伙人退伙，除书面协议另有约定外，原则上应予准许，并对合伙财产进行分割（《民法通则意见》第52条、第54条）。（4）合伙终止时，对合伙财产的处理，如果既无书面协议又协商不成的，应按照出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理（《民法通则意见》第55条）。由此可见，一般合伙财产所具有的各种特征，较为符合按份共有的要求，而与共同共有差别明显。因此，对于一般合伙财产，除合伙人约定为共同共有外，作为按份共有来处理会更合适。
在按份共有与共同共有的认定上，崔建远教授曾指出：“共同共有制度对于各个共有人的限制较多，不利于共有法律关系的简化，除非必要，不宜推定为共同共有。”[25]《物权法》第103条也规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”这与《民法通则意见》第88条关于“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”的规定截然相反，体现了《物权法》对共同共有的发生原因所持的限制态度。具体到合伙企业以及一般的合伙合同来说，合伙人之间通常不具有家庭关系或者类似于家庭关系的社会关系，而主要是一种合伙经营的经济结合关系，故除合伙合同另有约定外，并无必要将更接近按份共有的合伙（企业）财产解释为共同共有。就现行法而言，既然无论是合伙企业财产还是一般合伙财产都不符合共同共有的特征，那么在此类财产分割后，自无适用《民法通则意见》第92条规定的余地。
五、原共同共有人与房屋承租人的优先购买权冲突
原共同共有人优先购买权的客体如果是租赁房屋，那么在出卖人将该房屋出卖给第三人时，就会在原共同共有人优先购买权与《合同法》第230条规定的房屋承租人优先购买权之间产生冲突。此时何者更为优先呢？笔者认为，在现行法及司法解释缺乏明文规定的情况下，应根据两个优先购买权有无对抗效力，必要时结合其立法目的，来综合确定解决冲突的办法。
首先，如果在两个优先购买权之间，一个具有对抗效力，另一个缺乏对抗效力，则应由具有对抗效力者优先于不具有对抗效力者。例如，倘若房屋承租人优先购买权因房屋租赁合同依法办理了登记备案手续而具有对抗效力，原共同共有人优先购买权因未办理登记而缺乏对抗效力，那么房屋承租人就应优先于原共同共有人而行使优先购买权。
其次，如果两个优先购买权都具有对抗效力，例如房屋承租人优先购买权因房屋租赁合同依法办理了登记备案手续而取得对抗效力，原共同共有人优先购买权因办理了登记而具有对抗效力，则可参照“先取得对抗效力的物权优先于后取得（或者未取得）对抗效力的物权”理论，[26]使先取得对抗效力的优先购买权优先于后取得对抗效力的优先购买权而行使。
最后，如果两个优先购买权均无对抗效力，即应结合两者的立法目的来确定解决办法。就房屋承租人优先购买权而言，其立法目的既有减少交易成本、提高房屋利用效率的考虑，也有保护房屋承租人这一相对处于弱势地位的社会群体的考虑。就原共同共有人优先购买权而言，其立法目的是要恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，并在后果上有利于提高物的利用效率，而不存在保护弱者的问题。比较两者的立法目的，为了贯彻保护弱者的立法政策，加之如下文所述，原共同共有人优先购买权制度既缺乏正当的社会政策目标，也不是实现其目标的最佳工具，所以在解释上，应当使房屋承租人优先购买权优先于原共同共有人优先购买权而行使。
六、原共同共有人优先购买权制度的存废
有学者认为，《民法通则》第78条在规定共有关系时，只赋予按份共有人以优先购买权，并未赋予共同共有人以优先购买权，共同共有人也谈不上享有优先购买权的问题。《民法通则意见》第92条“把一个依法并不产生优先购买权而且已经消灭的共同共有关系作为主张优先购买权的依据，显然是既缺乏立法依据，又有悖法理的”。[27]姑且不论司法解释能否突破现行法的规定进行造法，[28]单就批评《民法通则意见》第92条“有悖法理”的观点而言，其实并未切中要害。
从法制史和比较法来看，在我国古代法上，曾经存在有亲族先买权和地邻先买权。[29]《埃及民法典》第936条第5款规定，在特定的不动产相邻关系中，邻人对相邻的他人土地享有优先购买权。[30]我国台湾地区“农地重划条例”第5条、第23条规定，在重划区内的耕地出售时，毗连耕地的现耕所有权人享有优先购买权。这些例子表明，为了实现特定的社会政策目标，立法者可基于有关当事人之间的亲属关系或者不动产相邻关系，承认其对被出卖的财产享有优先购买权。另外，在我国台湾地区，依“土地法”第219条第4项的规定：“私有土地经依征收计划使用后，经过都市计划变更原使用目的，土地管理机关标售该土地时，应公告一个月，被征收之原土地所有权人或其继承人有优先购买权。”我国台湾地区“土地征收条例”第59条的规定与此相同。我国台湾地区“促进产业升级条例”第26条第1项规定：“工业主管机关开发工业区时，得按开发工业区之目的及性质，核准被征收之原土地所有权人优先购买该工业区土地。但不包含社区用地。”为此我国台湾地区还颁布了专门的“工业区被征收原土地所有权人优先购买工业区土地实施办法”。这些做法进一步说明，即便当事人与被出卖的财产之间并无诸如共有、租赁、不动产相邻等可以产生优先购买权的基础法律关系，但为实现特定的社会政策目标，立法者仍可基于该当事人与被出卖的财产之间曾经存在过的法律关系，赋予其法定优先购买权。实际上，只要立法者追求的特定社会政策目标具有正当性，并且法定优先购买权制度是实现该目标的最佳工具，那么在立法中赋予特定当事人以优先购买权，就无所谓“有悖法理”的问题。因为“法理”毕竟是要为“制度”服务，并最终服务于立法目标的。
问题是，《民法通则意见》第92条的规定是否具有正当的社会政策目标，并且原共同共有人优先购买权制度是实现该目标的最佳工具呢？笔者持否定态度。
首先，该规定不具有正当的社会政策目标。如前所述，原共同共有人优先购买权制度的立法目的，主要是为了恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系。但应看到，共同共有财产的分割，往往是因“共有的基础丧失”（《物权法》第99条）或者说共同关系的消灭而引起的。[31]在共同共有财产被分割的情况下，由于立法者通过共同共有制度所要维护的、存在于原共同共有人之间的家庭关系等人的结合关系不复存在，导致原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系也随之消灭。于此情形，即便原共同共有人之间还存在着其他身份上或者生活上的联系，例如仍为兄弟关系或者仍在同一个或者相邻的院落内居住，但因作为共同共有之基础的共同关系已经丧失，故无必要再通过原共同共有人优先购买权制度来恢复原共同共有财产之间的特别结合关系。此正所谓“皮之不存，毛将焉附”。可见，《民法通则意见》第92条实际上缺乏正当的社会政策目标。
其次，该规定不是实现其所追求的社会政策目标的最佳工具。根据我国的物权立法及理论，共同共有人在分割共同共有财产时，通常有实物分割、变价分割和作价补偿三种方式可供选择。[32]对于“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产，如果进行实物分割会损害财产的整体效用或价值，当事人自可采用变价分割或作价补偿的方式来分配该财产，或者在该财产上另行成立按份共有关系，以使原共同共有财产之间的特别结合关系得以维续。可见，即便承认《民法通则意见》第92条所追求的恢复原共同共有财产之间的特别结合关系的社会政策目标具有正当性，那么通过对共同共有财产进行变价分割或者作价补偿等其他途径也足以实现同一目标，原共同共有人优先购买权制度显非实现该目标的最佳工具。[33]再者，如果各共同共有人不愿意进行变价分割或作价补偿，而是执意采取实物分割的方式，将“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产分割给不同的共有人，即足以表明各共同共有人无意维持共同共有财产之间的特别结合关系。在这种情况下，立法者再规定原共同共有人优先购买权制度，以求使已被当事人自愿放弃的原共同共有财产之间的特别结合关系得以恢复，显然是画蛇添足。
最后，该规定严重损害出卖人的利益。一般来说，在法定优先购买权制度中，优先购买权的权利人、义务人以及优先购买权的客体都应当是确定的，以便义务人出卖财产时能够及时通知权利人行使优先购买权。然而，在《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权制度中，各原共同共有人分得的财产是否“属于一个整体或者配套使用”，并无明确、具体、统一的判断标准，而是要取决于发生纠纷后法院的个案认定。因此，当原共同共有人出卖其分得的财产时，未必知道自己分得的财产与其他原共同共有人分得的财产“属于一个整体或者配套使用”，进而也未必知道其他原共同共有人对其出卖的财产享有优先购买权。如果出卖人因不知道这些情况而未能履行通知义务，致其在与第三人订立买卖合同后又被其他原共同共有人行使优先购买权，则出卖人要么被迫陷入一物二卖的困境，要么与第三人签订的买卖合同被法院确认无效，[34]并向第三人承担缔约过失责任，结果必然是严重损害出卖人的利益。
综上所述，《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权，既缺乏正当的社会政策目标，也不是实现其立法目标的最佳手段，在实务操作中易因缺乏明确的判断标准而被滥用，进而产生损害出卖人的利益的恶果。虽然《物权法》没有沿用这一制度，但因《民法通则意见》第92条尚未像第118条那样被最高人民法院明文废止，故在审判实践中难免有法院继续援用该规定判案。[35]从立法论的角度说，将来的相关立法或司法解释应明确废止此规定。在该制度被废止前，法院于实务中解释适用《民法通则意见》第92条时，应严格限定“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”的情形，以减少该规定所带来的弊端。例如，倘若原共同共有人分割的房屋位于同一院落或者同一建筑物之中，并且出卖人分得的房屋已办理独立的房屋所有权证，那么法院就不应以其房屋与其他原共同共有人分得的房屋“属于一个整体或者配套使用”为由，认定其他原共同共有人享有优先购买权，而应依照《物权法》关于建筑物区分所有权的规定、《城市房地产管理法》关于房地产转让的规定等加以处理。



注释:
[1]参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
[2]关于按份共有人优先购买权的法律特征，可参见戴孟勇：《按份共有人优先购买权若干争议问题探析》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。
[3]房绍坤、于志宏：《优先购买权初探》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第1期。