论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质

2000年11月5日 22:14 武汉法商研究 发表时间：199703
作者：谢晓尧/刘恒


外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业（以下简称合作企业）中较为普遍的做法，也是《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）独具特色的一项法律制度。如何认识先行回收投资的性质，理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上，提出自己的看法，求教于同仁。

一、先行回收投资性质的几种主要观点评析

目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有三种观点。

第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为：“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少，因此，合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同，在中外合作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。[1]“从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资企业法规定，企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。”[2]

第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资，“实际上是企业内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本，外国合作者回收资金的过程，就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”[3]

第三种观点，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作企业顽强生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证，可减少或避免商业风险。”[4]“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”[5]

上述三种观点的共同之处在于，他们都将合作企业的先行回收投资与企业（尤其是中外合资经营企业）的资本制度联系在一起，将其纳入企业资本制度的范畴考察，而又视其为例外。笔者认为，上述三种观点都是值得商榷的。企业（公司）资本(Capital)在企业（公司）法中是具有特定含义的范畴，[6]其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴，不应将其纳入企业资本制度之中去考察。

先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看，维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司（企业）法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。[7]对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定：股东在公司登记后，不得抽回出资（第34条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第209条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施（第30条）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准（第16条）。在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。[8]可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上，外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本，而是合作企业的利润和中国政府的优惠，笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。

回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化（如合作企业演变为独资企业）。按照我国现行法律、行政法规的规定，转让出资必须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准，办理工商变更登记。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国投资者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。

合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(Interational Direct Investment)的一种重要形式，区别于借贷，发行债券、股票等间接投资(Indirect Investment)，它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体，风险与利益同在，不存在还本付息问题。从字义上分析，合作企业是国际合营企业(Joi-nt Venture)的一种形式，"Joint Venture"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定，也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看，“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”，[9]“合作企业的亏损未弥补之前，外国合作者不得先行回收投资”。[10]可见，在合作企业亏损的状态下，外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，[11]即按照约定承担连带责任。[12]可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存。

二、先行回收投资是一种让利优惠措施

笔者认为，先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，属国家对外商投资的促进、鼓励政策。

回收投资，从字面上容易理解为将已经投入企业的资金（投资）收回来。从法律上分析，出资人一旦将其财产作为出资投入企业，在资产的权属上就已实现“两权分离”，即出资人享有资产的终极所有权，作为股东享有表决、议事、分享利润等权利；投入的资产在企业成立后转化为企业的法人财产权（在非法人型企业里则为共有财产），出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而，回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本组成部分的原投资（合作条件），而是从数量上、程度上，使回收的收益与原投入的资金数额相当。国际跨国投资总是以高利润为航标的，资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本，是外国投资者的最低要求。

通常，出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算后剩余财产的分配，得以实现的。依各国企业（公司）立法的通例，禁止企业在亏损未弥补之前分配收益。因为企业亏损未弥补之前，企业处于负债状况是无利可分的，在这种状态上从企业取得收益，实质上是抽逃企业资产，违反了资本维持、充实的原则。合作企业先行回收投资，是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度，唯其如此，它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。[13]。一方面，它不是企业资本制度，不影响企业资本结构和数量的变化，不构成资本的抽逃，维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面，它又改变了传统利润的分配陈式，采用时间序列上的跳跃、超前，实现了投资的先行回收。这是由合作企业本身的特点决定的。合作企业是一种契约型合营企业(ContractualJoint Venture)而区别于合资企业，其利润分配主要是通过双方本着“意思自治”的原则，自由协商确定的，这就为合作双方自主确定分配方式提供了选择的余地，而不必按照一个始终如一的投资比例固定双方的分配关系。这是合作企业先行回收投资赖以实现的基础。

回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收投资主要来自两方面。1.中国合作者的让利。中外合资经营企业按注册资本中的投资比例来分配收益。在合作企业中尽管不可能存在一个投资比例问题，但依企业分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也应当是与出资（合作条件）相一致的。在先行回收投资的情况下，则要改变这一常规做法，中方合作者作出让步，在合作的前期，改变正常的分配方式，中方不分利或少分利，从而使外国合作者能独享利润或加大分利。待外国合作者通过中方的让利投资回收完毕后，再按新的分配方式分配利润。显然，在这种做法中，外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。2.中国政府的让利。作为投资东道国，中国政府可通过税收向合作企业取得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合作者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按企业财务制度的一般规定，企业的利润按照国家规定做出相应调整，依法缴纳所得税，在税后按照法定的分配顺序，弥补损失，提取法定公积金和公益金之后，才能分配投资者的利润。[14]在税前分利的情况下实际扩大了外国合作者可分利益的范围，加大了收益额，从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限，加大摊提费用，可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合作者税前分利减少了应纳税所得额，加快折旧，增加了成本费用，税前减扣额增加同样减少了应纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部门批准。[15]

上述分析表明，外国合作者回收投资来源于中方企业和中国政府的让利。由于这种让利改变了收益分配的常规进程，从而具有回收时间的先行性。恰是这一先行性，正是合作企业回收投资制度的核心所在和外国合作者的利益所在。对于投资者来说，只有在将给他们带来的收益大于投资成本时，他们才会投资。在决定成本与收益时，“利率对经济起着中心作用，因为它们影响投资成本，因而成为投资和总需求的一个重要的决定因素。”[16]外国合作者先行回收投资，最直接的得益是，从时间上加快了流转周期，提高了资金的使用效益并且降低了资金占用的成本。如果投资资金来自借贷，通过及时回笼，避免长期占用的利息损失，减少了借款成本；如果资金来源为自有，则加快了资金使用周期，获得了资金占有的利息，并可进行新的投资。可见，先行回收投资，由于降低了利率成本，从而刺激着外国合作者。对于中国合作者来说，回收投资只是先后的问题，在外国合作者先行回收投资的情况下，至少可以从两方面获得相应补偿：一是合作期间的中、后期将加大中方的分利水平；二是合作期满，合作企业全部固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言，让利是一种鼓励性的优惠措施，尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响，但若能以此吸引外商长期投资，“水涨船高”，财政收入也能稳步增长。

三、完善先行回收投资制度的建议

《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七章“分配收益和回收投资”，分别对合作企业先行回收投资制度作了相应规定。笔者认为，关于合作企业的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的，尽管条文不多，但确实是反映了合作企业的特色。因为合作企业立法属商事法领域，属任意性法律规范、授权性规范；同时合作企业又是契约型合营企业，就更要求立法内容能充分为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性规范，弱化干预和控制，实为高明之举。但如果完全放开，无所节制的自由也是不可取的。为此，我国现行立法，只作了两方面的限制，一是要求合作期满全部固定资产归中国合作者所有，以此维护公平原则；二是涉及财政税务问题时，必须依照有关规定进行审查，以此维护国家利益。笔者认为，对先行回收投资制度的完善，主要应当从完善合作合同入手。这主要包括：

1.保障赢利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现，首要的前提是合作企业必须处在正常生产经营并有赢利的状态，即有利可让。这对中、外合作双方都提出了要求：作为中方要寻找信誉好、技术强、管理水平高、敬业精神强的外国合作者；作为外国合作者必须真诚地履行合同，按照约定提高资金和技术水平，进行科学管理，拓展市场渠道。要改变现实生活中“企业好与坏，投资照样回收”的吃“老本”的做法，严加制止外方在投资不足、合作企业生产不正常、企业亏损等情况下回收投资。

2.防范风险。外商投资可谓锦上添花，但决非雪中送炭。不同的外国合作者投资的动机、目的不同，要切实维护中方利益，必须做好、做足风险防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商为达到先行回收的目的，行为短期化，只顾眼前利益，进行掠夺经营，杀鸡取卵；在合作中、后期，要防范外国合作者不思进取，对企业不加投入、改进和维修，对企业漠不关心，要有效地防止违约行为。

3.强化责任。先行回收投资作为一项让利优惠措施，是基于中方企业及中国政府的让利，但是外商获利的先行性只是收益分配时间顺序上的序次，具有暂时性。不要认为外国合作者回收投资后，合作企业经营好与坏，风险及亏损责任，都与其无关，外商能最终满足这一优惠；必须保障合作企业在存续期间能正常生产经营，中方合作者在合作期满有剩余财产。[17]外国合作者投资回收完毕，其作为合作者的主体地位并不改变，仍旧是以出资人的法律地位对合作企业债务承担责任。在法人型合作企业中，中、外合作者以其投入合作企业的财产（合作条件）承担有限责任，这是毫无疑问的。但由于外商已先行回收投资，在企业亏损造成中方无法回收投资、没有剩余资产或中方收益明显偏低的情况下，外国合作者仍应从其已收回的投资中补偿一部分给中国合作者。对于非法人型合作企业，外国合作企业先行回收投资后仍应对合作企业合作期间的全部债务承担连带责任；在责任比例的分配上，宜以合作各方实际从合作企业取得的收益比例来划定，即风险与利益要一致。为防止外国合作者转移资产，逃避债务，在其回收投资的同时，可要求其提供相应的担保。

4.合理界定回收期限及数量。外国合作者回收期太短、数量大少，达不到鼓励和刺激的优惠功能；反之，则不利于中国合作者及中国政府的利益。有观点认为，外国合作者回收的投资“只限于其投资原本，而不包括资本利息，如果包括利息，则外商投资实际上就会等于贷款……”。[18]笔者认为这一主张要求过严。既然先行回收投资是一种让利措施，也就应该允许回收该投资合理的资本利得。在外国合作者回收完毕投资及其合理的资本利得后，应加大中方的分配比例，甚至由中方独享利润，以保证中方企业也能回收全部投资及其合理的利润。对于外国合作者已经回收投资及其合理利润的，合作企业的合作期限不得再延长。从法律上说，合作企业期满，全部固定资产已全部归中方所有，除非外国合作者另行出资或提供合作条件，否则，合作企业的延长，实际上是外国合作者对中方财产的侵犯。

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市惠民医院医疗救助实施办法的通知

舟政发[2006]35号

各县（区）人民政府，市政府直属各单位：

《舟山市惠民医院医疗救助实施办法》已经市政府常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。《舟山市人民政府关于印发舟山市惠民医院医疗救助实施暂行办法的通知》（舟政发〔2005〕27号）停止执行。







二○○六年五月二十二日



舟山市惠民医院医疗救助实施办法



一、指导思想
　　坚持以“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，全面落实市政府《关于加快建立覆盖城乡的新型社会救助体系的意见》和《舟山市贫困群体医疗救助暂行办法》规定要求，深入实施“暖人心、促发展”工程，从海岛实际出发，采取切实有效措施，为弱势群体提供基本医疗服务。

二、建院办法
　　(一)根据省、市有关政策规定和舟山海岛实际，坚持“优质、节约、有效、便捷”的原则，选择现有公立医疗机构，创办舟山市惠民系列医院。市级设立1家惠民医院。各县（区）应结合当地实际，组建相应的惠民医疗机构（定海区在本岛的惠民医疗工作由市惠民医院承担）。

(二)市级成立舟山市惠民医院，设在现市中医骨伤联合医院中医院区内，管理体制与市中医骨伤联合医院实行两块牌子一套班子。市人民医院、市精神病医院、市妇幼保健院、市口腔医院为市惠民医院的协作医院。

三、惠民政策
　　(一)救助对象。

1.本市城乡居民中，符合《舟山市贫困群体医疗救助暂行办法》第五条规定的人员；

2.低保边缘家庭成员；

3.已落户舟山的困难台湾同胞。
上述对象凭相关证件到惠民医院就诊，惠民医院按规定给予相应的医疗费用减免和优惠。
(二)惠民范围。
　　惠民范围为惠民对象的常见病、多发病等基本医疗服务。具体范围按照《舟山市贫困群体医疗救助暂行办法》第六条规定执行。

(三)优惠项目及标准。
　　1.十免项目：门诊挂号费、门诊诊疗费、门诊注射费（治疗项目中的材料费另收）、住院诊疗费、住院空调费、住院注射费（治疗项目中的材料费另收）、住院陪客费、血常规检查费、尿常规检查费、大便常规检查费。

2.十减半项目：急诊观察床位费、住院床位费（干部病房、特需病房、监护病房除外）、住院护理费、住院手术费、X光胸透费、心电图检查费、微波治疗费、B超检查费、激光治疗费、血液透析费。

3.其它诊治减免项目：除上述十免项目和十减半项目外的各项诊断、治疗费用减免20%。主要包括：省物价局、省卫生厅规定的综合医疗服务类、医技诊疗类、临床诊疗类和中医、民族医诊疗类中除上述1、2款规定20项外的共107项。

4.三优惠：一是药品价格在物价部门核定的零售价基础上下降15%，让利于患者；二是视实际情况，给予特困的惠民对象更多的医疗优惠；三是对已参加城镇职工基本医疗保险的惠民对象，医疗费用结算按一级医疗机构的起付线、定额标准和自付比例等规定执行。
　　5.根据“量力而行、尽力而为”的原则,结合资金筹集和实际救助情况,市惠民医院医疗救助资金管理委员会可适当调整医疗费用减免范围。

(四)费用减免和结算方法。

1.惠民对象在惠民医院或经同意到惠民医院的协作医院就诊时给予直接减免和优惠。

2.急诊的市级惠民对象可就近直接到市或县（区）的医保定点医疗机构就诊，费用由个人先垫付后到市级惠民医院惠民医疗管理办公室办理费用减免手续。

3.关于转院事项：要求享受减免和优惠的县（区）惠民对象患尿毒症透析或肾移植术、恶性肿瘤放化疗、再生障碍性贫血、肝功能衰竭失代偿期、严重的四肢脊柱骨折和县（区）级惠民医院认为需要转诊的疾病，经县（区）惠民医院出具转院证明，可转市惠民医院就诊。孕妇分娩、精神病惠民对象可分别直接到市妇幼保健院、市精神病医院直接就诊。市惠民医院因专病需要转入或请协作医院诊治的惠民对象，需经市惠民医院惠民医疗管理办公室同意后就诊。定海区惠民对象要求享受减免和优惠的，直接到市惠民医院就诊。

4.惠民医院及其协作医院对每例惠民对象费用减免情况进行专册登记。惠民医院减免的费用由惠民医院惠民医疗管理办公室汇总。

5.惠民医院及其协作医院发生的有关减免费用，一般每半年通过市惠民医院医疗救助资金管理委员会办公室与有关部门和县（区）结算。

(五)惠民经费筹措和管理。

1.成立由各县（区）政府和市卫生、财政、民政、人劳社保、审计、总工会、残联、慈善总会等单位负责人参加的舟山市惠民医院医疗救助资金管理委员会,负责资金的使用、结算、管理和监督工作。委员会下设办公室，办公室设在市卫生局,负责医疗救助资金日常管理工作。
　　 2.医疗救助资金是由政府补贴为主，社会捐赠、医院资助为辅的社会公益性资金,按照公开、公平、公正的原则进行管理,做到专款专用,专户储存,不得挪作他用。

3.扩大筹资渠道，鼓励全社会的参与和资助，广泛吸纳社会团体捐赠、企业赞助、社会献爱心募捐等。社会捐献款可作为特殊家庭或特殊病种专项减免，也可纳入实际减免的医疗费用开支。

4.承担惠民医疗救助资金的部门、团体和县（区）政府要及时将经费拨付到位。医疗救助费用的筹措和使用情况定期向社会公布,并接受审计部门的审计。

5.定海区惠民对象和符合转诊条件的县（区）惠民对象，到市惠民医院诊治发生的实际减免医疗费用，由市承担30%，县（区）承担70%。

6.市级惠民对象和符合转诊条件的县（区）惠民对象就医所减免的医疗费用，分别由市慈善总会每年资助10万元，相关惠民医院资助15%，其余由市财政承担（其中包括市民政口子社会医疗救助资金部分承担20%）。

四、管理办法

(一)各级政府要加强对惠民医院工作的领导，重视和支持惠民医院的发展，监督和指导惠民政策的落实。

(二)卫生行政部门负责惠民医院的组建、审批和管理，民政、财政、人劳社保、审计等有关部门和总工会、残联、慈善总会等有关团体根据各自职能做好配合与监督工作。各级政府要给予惠民医院一定的支持，添置必备的医疗设备，改善医疗条件。卫生行政部门实行有利于惠民医院适度发展的倾斜政策。
　　(三)相关医疗机构要认真执行各项惠民规定，结合实际制定相应的管理措施和办法，并在服务和收费场所将有关规定予以公示，确保各项优惠政策落实到位。建立惠民医疗管理办公室，配备必要的工作人员，落实各项减免优惠政策，承担与惠民对象和相关部门的结算业务。
　　(四)卫生行政部门应在医务人员职称晋升时，把到惠民医院工作视同到基层医疗卫生机构服务；定期抽派二级以上综合医院和专科医院中、高级医务人员到惠民医院进行查房、手术和义诊,以不断提高其医疗质量。有关医疗机构要从技术、人才等方面给予惠民医院必要的支持和帮助。

(五)低保、特困、困难人员所在的企业单位应允许将惠民医院作为其就诊定点医院。

(六)为鼓励企业、个人向惠民医院捐赠医疗救助资金，依据有关法律、法规的规定，给予捐赠者税收方面的优惠。

(七)本办法自2006年6月1日起施行。

(八)本办法由市卫生局负责解释。





舟山市人民政府办公室

2006年5月22日