商品化权概念探析

马东晓

一． 引言

1996年已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团公司侵害著作权一案，引起了我国知识产权界普遍关注。案中，原告主张“大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛”的“三毛”漫画形象系张乐平所创，著作权归张乐平所有。现被告未经许可，将三毛形象作为商标注册并进行使用，侵犯了原告的著作权。被告则在庭审中辩称，“三毛”商标系委托当地一美工设计，与原告并无关系，所使用的商标经国家商标局核准注册，批准使用，因此是合法行为。
法院经审理后认为：1、原告享有在著作权保护期内对“三毛”图形作品的使用权和获得报酬权；2、被告不能证明其图形系独立创作，从而构成对著作权的侵害；3、被告虽然将“三毛”图形商标进行了注册，并获得了商标专用权，但依《商标法》及其《实施细则》规定，属不当注册，故被告抗辩理由不能成立。
虽然本案中，法院将案件性质定性为著作权与商标权的权利冲突 ，又以商标法中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权。但是，知识产权法学界还是以被告侵犯了原告的商品化权（Merchandising Right）而进行了广泛的讨论。
商品化权（Merchandising Right）是现代社会经济生活中出现的一种新型权利。英美国家在本世纪50年代就有判例涉及这一问题。 我国最早在80年代末期引入这一概念。 据笔者考证，国内最早提出这一问题的是梅慎实先生。 但由于翻译和理解的差异，至今在称谓上仍未明确、统一。最常见的称谓有“商品化权”；也有人称“形象权” ；或称“虚构人物形象” 。除了称谓上的不统一外，学者们对商品化权的概念，尤其是其外延，也有诸多不同理解。使得学界对商品化权的研究不能系统、明确。出现许多诸如“角色商品化权” ，“作品名称商品化权” ，以至“商标商号取名中的著作权” 研究，使局外人一头雾水，不识庐山真面目，影响这一制度在市场竞争中的作用以及在司法实践中的把握。
本文之目的在于从实践中归纳出商品化权的概念，并力图准确描述其性质，给出其定义，使读者对其有一清晰的认识，同时就教于方家。

二． 基于作品中虚构内容产生的商品化权

（一） 卡通角色的商品化应用
从前面的“三毛”案可以看出，正是由于张乐平先生创作的《三毛流浪记》和《三毛从军记》在社会上的广泛的影响，使得其在作品中塑造的“三毛”形象深入人心，家喻户晓。而江苏三毛集团也正是看中“三毛”形象的知名度和美誉度，才将其应用于产品商标、职员名片甚至企业形象中。类似情况在国外还有很多，如米老鼠和唐老鸭，大力水手，史努比（snoopy），一休等。利用这些卡通形象所做的商品化推广也比比皆是。如史努比系列文具，米老鼠系列玩具等。从广告学角度讲，对儿童受众的最佳诉求点就是那些孩子们熟悉并喜欢的卡通角色，美术作品中妇孺皆知的卡通角色是儿童用品进行商品化推广的最佳媒介。商人们将这些角色应用于儿童商品之上，使孩子们购买商品时产生将自己喜爱的卡通角色买回家的感觉。
（二） 作品名称的商品化应用
作品名称，也称作品标题，通常是作品所表达的主题思想的高度概括。是一部作品的名字。由于“书名不是作品的一部分”，各国法学界和司法实践中均认为书名不应受著作权法保护。 但是，随着社会经济的发展，作品名称（尤其是具有独特性的作品名称）越来越显示出其商业价值，受保护的必要性也越来越突出。 从各国的实践看，法律对作品名称所保护更侧重于作品名称的商业利益而不是其著作权。这一商业利益即是作品名称的商品化权。
由于作品名称能够概括表达作品的内容和主题思想，往往具有丰富的含义。随着作品在社会上的广泛流传，使权利人具有了商品化权。如电影《红番区》、《红高粱》放映后，就出现了“红番区”饭馆，“红高粱”酒店 ，小说《白鹿原》流行后，出现了以“白鹿原”命名的旅游开发区 等等。作品名称的商品化不仅在服务领域，在文学创作领域也有这种情况，如《围城》和《围城之后》案，即是将知名作品名称应用于非知名作品。
（三） 作品中的人名、地名和典故
香格里拉（shangri—la）原是一部著名小说《失去的地平线》（Lost Horizen）中虚构的一个地名，那里和平安宁，自给自足，充满仁慈和友爱，令人向往。小说流行后，shangri—la成为人类理想国的代名词。后来，聪明的商人用其作连锁酒店的商号。类似的例子还有用“三味书屋”命名书店，用“咸亨酒店”命名酒馆。
利用人名的例子也有。如电视剧《北京人在纽约》播出后，市场上出现了“阿春艺术公司”等等。
（四） 曲艺、民间艺术作品中的角色、名称、典故、传说等
二十多年以前，相声演员马季曾有一段脍炙人口的段子，讲到了“宇宙”牌香烟。其后不久，市面上果真出现了“宇宙”香烟。在民间艺术作品中，典故、传说中的人物更是由于妇孺皆知而具有商业价值。例如以“嫦娥”作商标的诸多商品。
归纳上述几种将作品中的角色、名称（包括人名、地名和作品名称）、典故进行商业化应用的情况。我们可以看出：之所以它们会被大量地应用于商品或服务之上，直接的原因是这些角色在社会上具有广泛的知名度和美誉度，社会大众熟悉并喜欢它们。进一步分析，这些角色、名称、典故被喜爱的原因是由于它们能够在大众心中产生联想，在应用它们的商品和承载它们的作品之间产生联想度。社会大众看到这些角色、名称、典故，必然联想到那些作品的情节和主题，联想到角色的性格、作品宣扬的价值观和道德观，从而产生购买的冲动，也使商人们达到了利用作品的角色、名称和典故商品化的目的，这是将作品中虚构内容商品化的根本原因。

三． 基于现实中真实内容产生的商品化权

（一） 真人的姓名和肖像被付诸商业化使用
真人的姓名和肖像被付诸商业化使用最多的例子是影视和体育明星的姓名和肖像。譬如，“李宁”牌运动装，“迈克尔 乔丹”的招贴画等等。关于知名影星和明星所享有的商品化权没有人产生异议。问题是真实人物的名称、肖像所享有的商品化权是否包括非知名人物？目前学界大多数人认为不包括非知名人物。例如，有学者认为“非知名人物，通过姓名、肖像权足以保护其权利。公开权（即商品化权——笔者注）强调的是依靠美誉创商业效益，因此，公开权对具有高度公众评价的知名人物才更有意义。” 笔者对这一观点不敢苟同，并认为具有独特含义的非知名人物的姓名和肖像也具有商业价值。例如，万宝路（Marborolu）香烟的招贴画中有一个深沉的西部牛仔形象，这个面色红润，表情深沉，充满自信的成熟男人形象，给万宝路香烟的销售起到了极大的促销作用。这个广告模特虽为非知名人士，但这一创意极佳的广告却使“他”产生了公众吸引力，产生了美誉，其所享有的商品化权不可否认。
因此，笔者同意对真人的姓名和肖像所产生的商品化权可为每个人所享有，只不过通常知名人物的商品化权更有价值。同时，笔者还认为知名与否，并不必然导致是否享有商品化权。不知名的“牛仔”，可以促进香烟销售；相反，知名的影星作广告，有时反而对产品销售起到副作用。因此，知名只是产生公众吸引力的条件之一，其他的条件也会产生公众吸引力，具有公众吸引力就会被公众所追随，这种被公众所追随的吸引力才是形成商品化权的根本原因。因此，不知名但具有被公众追随的吸引力的东西（譬如时尚等）也应具有商品化权。
（二） 影视作品中演员形象的商品化使用
真人饰演影视作品中的角色被用于商品之上的主要方式是对剧照的使用。按照郑成思教授分析“扮演者的形象权与版权” 的分类。关于扮演者的剧照，至少包括以下四种情况：
1、 观众不认识的（不知名的）演员扮演虚构人物。
2、 观众不认识的演员扮演真实人物。
3、 观众认识的（知名的）演员扮演虚构人物。
4、 观众认识的演员扮演真实人物。
在上述四种情况下，郑成思教授和杜颖博士均认为第1、2种情况下不存在演员的商品化权问题（因为演员没有知名度——作者注）。第3种情况演员可享有商品化权。第4种情况，演员是否享有商品化权要考察其知名度的大小，即衡量商业化应用的结果是凭借演员的知名度还是凭借真实人物的知名度，来确定演员是否享有商品化权。
（三） 现实生活中真实的地名、数字等的商业化应用
现实中的一些著名的地方名称，因长期流行或宣传而具有市场价值，从而可以被他人进行商业化应用。最典型的例子是“香槟”酒，香槟本是法国的一个省的名称，以盛产葡萄酒闻名，将某种葡萄酒的产地或名称与“香槟”相联系，无疑会大大促销该葡萄酒。类似的例子还有，美国的拉斯维加斯是著名的赌城和娱乐之都，国内的有些娱乐场所也取名为“拉斯维加斯”等等（笔者认为，原产地名称也是商品化的一种情形）。
现实中另外一种商品化权也被越来越多的商人利用，即对一些有特殊意义的数字的商业化应用。如以“1997”作商标或商品标记的商品，以“8848”作网站名称（即商号）的企业等。这些地名和数字之所以被商品化应用，原因在于它们已有“第二含义”。

四． 商品化对象和商品化权对象

通过以上列举可以看出，作为商品化权的来源有两类。一类是基于作品中虚构的内容而产生的；另一类是基于现实中真实内容而产生的。它们的共同特点是：在这些”内容“背后，都有着使公众产生联想的、好的“第二含义”。商品化权正是基于对这些具有知名度、联想度、美誉度的、具有“第二含义”的“内容”进行商品化应用而产生的权利。这些可商品化的“内容”，我们称之为商品化对象。那么，商品化对象的具体有那些呢？
郑成思教授认为包括：“真人形象、扮演者形象、人体形象、作者创作之形象” 。有学者认为“商品化权对象除了真实或虚构的人、动物的形象外，还有作品的著名标题、语言片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。 也有学者认为包括“语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合”。 也有认为“人名、肖像、角色形象、标记、名称或其组合”。 还有人认为包括“名称、题目、词组、人物形象等”。 杜颖博士认为：“商品化权的实现是通过物质形式的利用来进行的，这些物质形式主要有：（1）人物姓名、肖像；（2）广为人知的片段、题目；（3）虚构角色的剧照、形象；（4）为公众所熟知的标记、符号等。”
笔者认为，明确商品化对象的定义，对于界定商品化权具有重要意义。对商品化对象进行商品化的过程，实际上是商人创造公众吸引力，创造市场，创造消费的过程。它随市场需求、大众喜好的变化而变化，并不断被时尚所推动，因此，单纯采用归纳的方法难以准确地描述这一定义的外延。
笔者试图通过对商品化权对象的研究，来明确商品化对象的定义。所谓商品化权对象，是指商人对商品化对象进行商品化使用时所享有权利的客体。商品化权所要保护的客体恰是商人们进行商品化使用形成的正当利益。商品化权对象有：
（一） 商标：
广东省人大常委会


广东省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规程序的暂行规定
广东省人大常委会



（1985年10月30日广东省第六届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1985年12月1日起施行）


第一条 为加强我省社会主义法制建设，明确制定地方性法规的程序，保证地方性法规的严肃性和规范性，特根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》有关规定，制定本暂行规定。
第二条 地方性法规系指省人民代表大会及其常务委员会（以下简称省人大常委会）审议通过或批准的条例、规定、实施细则、实施办法等。
第三条 地方性法规的范围
（一）为保证国家法律在我省贯彻实施制定的实施细则和实施办法等；
（二）在政治、经济、文化、教育、科技、卫生、民政、民族、侨务、司法等方面，根据本省的具体情况和实际需要制定的条例、规定等；
（三）依照国家宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权决定，制定广州市和经国务院批准的较大的市的法规，以及经济特区的单行法规等；
（四）依照国家宪法规定，制定的自治州、自治县自治条例和单行条例。
第四条 制定地方性法规计划的审核
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、广州市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，应拟订适应改革、开放，加强社会主义物质文明和精神文明建设需要的社会主义法制长远规划，并在每年第一季度向省人大常委会提出当年制订地方性法规的计划。
（二）省人大常委会法律委员会会同省人大常委会各委员会，编制我省制订地方性法规年度计划，经省人大常委会主任会议审核后执行。
（三）制订地方性法规年度计划如需调整、增加或减少计划项目，应报省人大常委会主任会议核准。
第五条 地方性法规的草拟
（一）根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和由国务院颁布的法规制定的实施细则、实施办法等，按法律、法规的性质，由省人大常委会或省人民政府组织有关主管部门草拟。
（二）省人民代表大会期间所提出有关制订地方性法规的议案，按照《广东省人民代表大会议案试行办法》规定的程序办理。凡是省人民代表大会决定制定的地方性法规，分别由省人大常委会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院组织有关主管部门草拟。
（三）根据我省具体情况和实际需要制定的地方性法规，属于省人民政府职责范围的，由省人民政府组织有关主管部门草拟。
（四）根据国家法律制定我省有关审判、检察方面的地方性法规，分别由省高级人民法院、省人民检察院组织草拟。
（五）根据国家法律和经济特区建设需要制定的经济特区单行法规，由经济特区所在地的市人民政府或省人民政府组织草拟。
（六）除（二）、（三）、（四）、（五）项外，根据国家法律和我省实际需要，省人大常委会主任会议决定制定的地方性法规，由省人大常委会各委员会组织有关主管部门草拟。
第六条 地方性法规草案的协调
（一）对本部门所属单位之间的不同意见，由主管部门领导组织协调。
（二）对本省各地方、各部门之间的不同意见，属政府职责范围的法规草案，由省人民政府组织协调；属审判、检察方面的法规草案分别由省高级人民法院、省人民检察院组织协调；属社会团体方面的法规草案，由省人大常委会法律委员会组织协调。
（三）对涉及国家有关部门的意见，由省人民政府报请国务院有关主管部门，或由省高级人民法院、省人民检察院报请全国最高人民法院、最高人民检察院，进行审核及协调。重大的问题，由省人大常委会法律委员会报请全国人大常委会法制工作委员会审核。
（四）法规草案的协调工作应在提请省人大常委会审议前完成。省人大常委会认为意见分歧较大的法律草案条文，送审机关应作进一步协调修正。
第七条 地方性法规的初审
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院将法规草案连同说明材料，正式行文提请省人大常委会审议。
法规草案系指经省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院通过的，由省长、院长、检察长签署的法规草案正式文本。

法规草案的书面说明内容应包括：（1）写明制定本法规的宗旨、依据，起草及协调经过，法规的适用范围，主要解决的问题等；（2）依据的资料，即有关的法律、法规、政策文件摘要，调查研究材料和参考资料等；（3）各有关部门、单位对法规草案主要问题的不同意见及处理方
案。
（二）省人大常委会收到法规草案后，按照职责分工，交各有关委员会对法规的合法性、可行性以及有关部门意见不一致的重要问题，进行必要的调查研究和论证，提出修订意见，并写出法规草案的初审报告。
第八条 地方性法规的审议批准
（一）省人大常委会主任会议审议法规草案和法规草案初审报告，决定列入省人大常委会会议议程；
（二）省人大常委会会议审议地方性法规时，法规草案的送审机关及草拟单位的主要负责人应列席会议作说明；必要时由省人大常委会法律委员会或有关委员会作法规草案的审查报告；
（三）法规草案可在一次会议审议，也可经两次以上会议审议。审议通过时，要宣读法规全部条文，采取举手表决方式，以省人大常委会全体组成人员的过半数赞成为通过；
（四）特别重要的法规草案，省人大常委会审议通过后，提交省人民代表大会审议通过。
第九条 地方性法规的审核期限
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院在收到起草部门经协调上报的法规草案后，应于三个月内提出审核意见；
（二）省人大常委会在收到提请审议的法规草案后，应于三个月内将审议情况告知送审机关。
第十条 地方性法规的颁布
（一）地方性法规经省人民代表大会或省人大常委会审议通过后，分别由省人民代表大会、省人大常委会颁布或批准颁布施行；
（二）省机关报纸应及时全文登载地方性法规，公布周知；省、市广播电台、电视台等新闻单位应及时报道；
（三）省人大常委会应将地方性法规上报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第十一条 地方性法规的解释、修改和废止
（一）法规订明授权解释单位的，由该单位负责解释。法规未规定解释单位又需要作解释时，凡属条文本身需要进一步明确解释的，由省人大常委会负责解释；凡属执行法规的问题，由省人民政府或省高级人民法院、省人民检察院负责解释；
（二）对我省已颁布的地方性法规，需修改、补充或废止的，比照本暂行规定办理。由省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院提出意见或议案，报省人大常委会审议决定。省人民代表大会审议批准的地方性法规，其修改、补充或废止的决定，由省人民代表大会审议批准。在省人
民代表大会闭会期间，可由省人大常委会作出部分修改、补充的决定，并向省人民代表大会下一次会议报告。
第十二条 广州市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会拟订地方性法规的程序，参照以上规定执行。市人民代表大会常务委员会审议通过法规草案后，报省人大常委会审议制定。
第十三条 民族自治地方的自治条例和单行条例，由自治州、自治县人民代表大会常务委员会组织起草，经自治州、自治县人民代表大会审议通过后，报省人大常委会审议批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第十四条 本规定自1985年12月1日起施行。



1985年12月1日