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安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省技术市场管理条例》的决定

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安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省技术市场管理条例》的决定

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省技术市场管理条例》的决定


(2004年6月26日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)


安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议根据行政许可清理要求,决定对《安徽省技术市场管理条例》作如下修改:

一、将第七条第二款第二项、第三项“(二)负责技术中介机构的审批和技术经纪人的资格认定工作;
“(三)负责技术合同认定登记工作;”删去。

二、第十条修改为:“成立技术中介机构,应到当地工商行政管理部门注册、登记,领取营业执照,并在领取营业执照之日起三十日内报所在地人民政府科学技术行政主管部门备案。”

三、将第十一条“企业、事业单位和社会团体开展技术中介活动,应当经当地技术市场主管部门审批,领取《技术交易许可证》,并报当地工商行政管理部门备案。”删去。

四、将第十二条“实行技术经纪人资格认定制度。技术经纪人从事技术中介活动,须领 取省技术市场主管部门颁发的《技术经纪人资格证书》。技术经纪人独立开业,应依法办理有关手续。”删去。

五、将第十六条“技术合同成立后,技术合同的研究开发方、转让方、顾问方、服务方可以在30日内向所在地的技术合同认定登记机构申请认定登记。
“同一份技术合同不得重复申请认定登记。
“对合同不予认定登记有异议的,当事人可以向原认定登记机构或省技术市场主管部门申请复核。”删去。

六、将第十七条“省技术市场主管部门可根据工作需要决定设置、撤销技术合同认定登记机构。
“技术合同认定登记机构的主要职责是:
“(一)对技术合同进行法律和技术认定;
“(二)对技术合同进行分类登记;
“(三)核定技术性收入。”删去。

七、第十八条改为第十四条,修改为:“在本省行政区域内举办技术交易会,主办或承办单位应当按照国家和本省的有关规定,接受技术市场主管部门和工商、技术监督、税务、 公安等部门的监督和管理。”

八、第二十三条改为第十九条,并将“对经认定登记的技术合同,按下列规定提取奖励费用”修改为“对符合国家有关规定的技术合同,按下列规定提取奖励费用”。

九、第二十五条改为第二十一条,修改为:“凡从事技术交易活动取得技术性收入的单位和个人,可依法向税务机关申请减免营业税、所得税。税务机关依照国家有关规定审核后,给予办理。”

十、第二十七条改为第二十三条,将第一项、第四项“(一)技术中介机构未取得《技术交易许可证》、技术经纪人未取得《技术经纪人资格证书》从事技术中介活动的,责令其停止技术中介活动,没收违法所得,可并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;
“(四)举办技术交易会,未办理审批手续的,责令其补办手续或者停止技术交易会活动。不补办手续、又不停止技术交易会活动的,对直接责任者处以2000元以上5000元以下的罚款;”删去。

十一、将第三十条“技术合同认定登记机构不依法审查合同,徇私舞弊,造成严重后果的,由省技术市场主管部门撤销该技术合同认定登记机构。”删去。

本决定自2004年7月1日起施行。
《安徽省技术市场管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


内容简介
摊贩,作为一种常见的营业形式,在我国现行法律上找不到其合法定位,而认为是未经商事登记的个体工商户,属于违法营业。一般认为,我国立法属于民商合一,摊贩未经工商登记,仅能作为自然人而成为民事主体。但是,摊贩的营业本身作为一种商业行为,将其完全等同于一般自然人主体是不合适的,尤其是关于摊贩管理方面,近年来,由于城管集中了有关商事行政法中无照经营的处罚权,介入城市管理领域的摊贩管理,在城管执法与摊贩之间大量的社会矛盾冲突。
去年以来,我国有关《个体户管理条例》进入修订程序,修订过程中拟将摊贩作为个体工商户进行管理,并高举“摊贩合法化”作为旗帜。但该立法的草案对于摊贩与个体工商户在商事登记、权利能力、行为能力、摊贩管理的焦点问题等诸多方面不甚了了,本文拟从以下几个方面对摊贩的法律地位及其管理进行初步研究:
论文第一部分,从商事主体的概念与特征、商事主体的一般分类入手,主张摊贩可以归类为小商人,在境外商事法上可以找到有关立法例,因而认为我国摊贩有必要成为适格的商事主体。摊贩本身与个体工商户存在一定差异。
论文第二部分着眼于商事登记的概念与特征,认为商事登记可分为强制登记与任意登记,任意性登记不应该适用有关无证经营取缔的法规。摊贩属于小规模商业,可自行选择任意性登记甚至免于登记,其商事法律主体地位的取得应该是法定的而不是强制登记的。
论文第三章就摊贩的商事能力、行为能力、商事行为和责任义务等方面进行简要论述,指出摊贩的一切商事管理,例如商号、商行为、商事行为、账簿、税收等方面都应该从简。而立法上若将摊贩纳入个体工商户的范畴,将会大大增加摊贩的经营成本和国家执法成本,并非合理选择。
论文第四部分专门研究了摊贩的经营场所问题。首先研究经营场所的概念和特征,认为摊贩经营场所可以分为自有、他有、公有三类,进而指出,摊贩在城市中的主要问题,是未经许可利用公有公共设施公物的问题,而这也是城管部门为什么要介入摊贩工商管理,接收有关行政处罚权的切入点。
文章第五部分从行政法上公物、公物管理权、公物警察权的理论入手,认为目前城管对于摊贩的管制,其实并非为了商事法上有关商事登记的管理措施,而是基于公物警察权而对摊贩利用公物的行为,借用有关工商法规进行的管制;进而研究了城管依据工商法规对摊贩进行取缔的不合理性。
本文结论部分讨论如下问题:多元化管理动因下,摊贩管理必须抓住主要矛盾,即摊贩占用公物的问题而不是商事登记问题;计划经济思维下的对摊贩进行的经济身份管制应当破除;应当完善城市公物法规,运用公物管理权科学合理的设置公物用途,也可以通过公物警察权上的行政许可实现摊贩利用公物合法化,而修订个体工商户管理法规于此并无裨益。总之,我国将来的立法在摊贩管理问题上,应当减少针对摊贩强制力的运用,以实现和谐社会的宗旨。
摊贩管制问题初探
引言
2009年7月21日国务院法制办公室将《个体工商户条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)全文公布,征求社会各界意见,以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。 该稿第九条规定:“个体工商户的登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。”“无固定经营场所的摊贩,申请登记为个体工商户的,登记事项不包括经营场所。”因而该条款被认为将要打开长期关闭的“摊贩合法化”的大门。
在我国现行立法上,摊贩正是因为无“固定经营场所”,难以获得工商机关的登记。1987年9月1日其施行的《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条规定:“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员,可以申请从事个体工商业经营,依法经核准登记后为个体工商户。”第八条规定:“个体工商户应当登记的主要项目如下:字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。”由于登记为个体工商户有明确的经营场所要求,导致大量的无固定经营场所的摊贩实际上不可能登记为个体工商户。
现行摊贩管理理发的最大困境在于,摊贩不能获得工商登记被视为非法营业而面临“取缔”的命运。1987年9月5日《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条规定:“对个体工商户无照经营的处罚,在第十五条作了规定:“从事个体工商业经营的个人或者家庭,未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的,属非法经营,应予取缔,没收非法所得,可以并处5000元以下的罚款。”2003年3月1日《无照经营查处取缔办法》第四条规定:“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”但是“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品,不属于本办法规定的无照经营行为。”一般认为,我国对包括无固定经营场所的摊贩在内的各类无个体商户执照的商人,应当适用该办法,这就在事实上造成了这样一种局面,即个体工商户登记已经成为强制性登记,凡不经登记即为非法,其结果只能是遭受取缔。
更大的问题出现在执法主体方面。摊贩的取缔,原属于基层工商行政机关的职权。针对“七八顶大盖帽管不了一定小草帽”,既取缔不力,又罚款过滥的执法形势,1996年,我国根据《行政处罚法》的规定,实施了“相对集中行政处罚权”制度,之后,对城市管理范围内无照经营摊贩的查处权限大部分被移交给城市建设监察部门,即现在城管的前身。该制度实施十余年来,城管与摊贩的各类冲突有增无减,社会舆论对城管机关及其执法者的指责铺天盖地。在这种形势下《个体工商户条例(征求意见稿)》的发布,体现了国家有关部门试图解摊贩立法困境的一种尝试。
但是,无固定经营场所的摊贩的管理问题,不但涉及商人或者个体工商户的商事登记管理法规,还涉及城市管理行政管理法规。要在立法上制定一种合理的制度来管理摊贩,弄清楚摊贩的法律性质十分必要。基于这个原因,本文拟从摊贩的商事主体、商事登记,商事能力、经营场所公物行政法摊贩的行为管制等方面初步研究摊贩管理问题。
第一章 摊贩商事主体地位
摊贩及其相毗连的个体工商户均可以从商法——商事主体角度加以研究。摊贩是一种原始的商人,摊贩能否在现代商法中取得何种主体地位,以及如何取得这种主体地位,是研究摊贩法律问题首当其冲应当关注的。
一 商事主体的概念和特征
商事主体,在国外商法典有不同的称谓,如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体,我国法学界对其还没有统一的解释,一般认为,商事主体是指依商事法的规定,参加商事活动,享有权利并承担义务的人。简言之,即商事法上的权利义务的归属者。
商事主体有如下特征:1、商事主体是商事法上规定的人,这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者,只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者,即以自己的名义,独立地享有权利、承担义务。
摊贩是否属于商主体?否认说认为:现代化大生产中,商事主体的内涵及构成发生了根本的变化,以特殊身份的自然人构成的商人阶层不复存在,以个人经营为形式的小商小贩不再作为社会经营活动的主要方式,取而代之的是具有组织体要素的企业,从事商事活动的主体实质上是企业,企业是市场经营活动的主要载体。商主体法定原则是各国商主体制度的普遍的原则,一般认为商主体法定是包括商主体类型法定、内容法定和公示法定三个方面。商主体类型法定实质是指商法对商主体的类型加以强行法的规定,商主体资格的获得必须是通过法定的程序,符合法定的条件。
我们认为,从实然法的角度上看,认为我国法律在目前确实不承认摊贩的商事主体法律地位是有道理的。但是,从学术的角度看,我国商事立法十分混乱,对的商事主体地位没能涉及,这本身就是立法不科学不完善的问题,并不足以否定摊贩的商事主体地位。商主体限定在企业是不妥的。现在创业的人很多,特别是刚毕业的年轻大学生,他们既没有资本,也没有技术,基本上不会成立个人独资企业。那他们想从事商业的话,只有去工商局登记下成为个体工商户。个人的力量虽然渺小,但却是商业发展的最初的原动力。为什么要把他们排除在外呢,虽然小商贩如今是现代商业形式的低级模式,但不能因为出现了企业这种高级形态就把原来在商业发展史中做出重要贡献的小商贩给排除出去的。从学术角度对摊贩的商事法律地位进行研究和讨论,将其认定为商事主体是完全必要的。
二 商事主体的一般分类
在商法典创制的时代,商主体的分类主要是从经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。20世纪以来,随着现代公司制度的建立和一系列商事特别法的颁布,投资状态成为商人分类的另一重要基础。商人类型的发展变化一定程度上反映了社会经济发展的状态,同时体现了商人这一特定的商事组织体的不断成熟。
在当代各国商法中,商主体表现为多种形式,不同国家的商事立法和不同的商法理论,常常依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来,主要有以下多种分类 :
1、依照商主体的组织结构形态或特征,即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况,商主体可分为商个人、商法人、商合伙。
2、依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式,商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人;或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。
3、依照经营者的法律状态和事实状态,商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。
4、依照经营者的经营规模,商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。
5、依照经营种类,商主体可分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等等。
6、依照商主体资产的权利状态,还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等等。
在我国,商主体的种类没有以商法典的形式作出明确划分。可以从事商事经营活动的主体颇多,它主要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登记法规以及税法等等之中。根据上述法律、法规的规定,在我国,商主体主要表现为商法人、商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人等类型。
三 摊贩属于小商人
将摊贩归于那种分类的商人更为合适?由于摊贩经营中的具体情况有所不同,摊贩的组织形式可能是自然人经营,也可能是家庭经营甚至合伙经营,但是无论是否经过工商登记,摊贩应属于小商人。在传统大陆商法上,与小商贩最具相似性的也是“小商人”。小商人与大商人或者完全商人相对应,是指从事基本商营业的经营者,根据种类和规模不需要以商人方式设立经营。即,根据经营的种类、范围,小商人不需要一套完整的商事机构,营业可以不按照商法典、其他商事法规对完全商人的一整套严格规定来进行。小商人制度之初衷乃在于特殊保护小规模经营者,使其既能获得商人的某些权利又不适用商法的某些严格规定,以限制其经营风险、节约经营费用。
对于小商人,商法规范只是有限的适用。小商人在经营规模、内容上不同于完全商人,但在法律地位上享有与完全商人基本相同的权利。对于一些专门用于保护完全商人的违约金、担保等特殊条款不适用于小商人。同时小商人由于规模小等原因不被授予经理权,也不能从事无限公司、两合公司的经营。对小商人豁免一些完全商人需履行的义务,如不需要商号、不必在商事登记簿上登记注册,不必制作商事簿记等。
《德国商法典》1998年修订时取消了“小商人”的概念,但这一概念的实质得以保留,将其事实上归入自由登记商人。自由登记商人是德国商法特有的分类,就是法律赋予某些商主体是否注册登记的选择权,即使不登记也能作为商主体而存在,即是说,该商主体有登记注册的权利但无此义务,主要是适用于从事经营农业和林业的企业。与德国的自由登记商人相近的是我国的农村承包经营户。依我国现行法律规定,与必须登记才能获得营业资格的个体工商户、个人独资企业比较,商自然人中的农村承包经营户应属于自由登记商人。根据现行《德国商法典》第2条,小规模经营者都可以通过自愿登记取得商人资格,对小规模经营者原则上适用民法,但也可以通过在商事登记簿上登记而取得商人资格,也可以在选择登记为商人后通过注销登记放弃商人资格。如此,原先的小商人成了可随时“上下车”的“可为商人”,或称之为“持有返程车票”的小商人。此外,取消小商人的特别法简化了商人法,由于登记法院免除了审查申请企业是否需要以商人方式从事经营之烦累,登记程序也得以简化。
《日本商法典》及附属法令(1932年敕令)规定的小商人是指:(1)挨户买卖物品者;(2)在道路中买卖物品者;(3)以不满五百元之资本而经营商业者。小商人不适用有关商业登记、商号、及商业账簿诸规定。于行商、露店商人等,无使为登记,或使备账簿而记载可及影响于财产的一切之事项之必要者,以彼等殆不得实行之,又于彼等无以与商号之必要。于小商人既无此等之义务亦自无权利,彼等不得申请登记,虽随意作账簿而记载一切之事项,亦无商法上所规定之商业账簿的效力,虽定商号者,亦不受何等之保护。
《韩国商法典》第9条也规定,有关经理、商号、商业账簿及商业登记的规定,不适用于小商人。
从我国城市摊贩的经营规模、经营组织、经营场所等等方面来看,绝大多数无合法经营场所场所的摊贩应该属于不需登记的小商人。也就是说,这些小商人基本上可以不必进行商事登记而进行营业。
第二章 摊贩商事登记管理
摊贩的小商人的商事法律地位决定了摊贩是可以自由选择是否登记甚至不必登记的。但是,要研究未经商事登记的摊贩与经过商事登记的个体工商户之间的区别和联系,就不能不考察我国与摊贩有关的商事登记方面的法律问题。
一 商事登记的概念和特征
商事登记又称商业登记,是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代表人,为设立、变更或终止商主体资格,依照商法典、专门的商事登记法或其它法律法规中的相关内容及程序,将法定登记事项向登记主管机关提出,经其审查核准,登记于登记簿并公布于众的行为。
作为对商事主体的组织和经营实行间接管理监督的现代商事登记制度,是商事主体摆脱封建行会的束缚及其对国家政权的依附,得以市场主体的地位从事生产经营,开展平等竞争的产物。以公司注册为标志的登记制度始于1844年英国公司法,1861年《普通德意志商法典》建立了统一的商事登记制度,规定在地方法院设置商业登记薄,由地方法院办理商业登记;欧陆国家和日本不久均仿效德国,建立起商业登记制度;英美等普通法系国家则由政府主管企业登记注册和工商管理的专门机关,办理相关事宜。
商事登记的特征是:
第一,商事登记是行政机关依法实施行政管理的职能行为,没有法律的规定,行政机关不得作为。因而放宽或“附加”登记条件都不是依法行政行为。
第二,商事登记是由相对人提起,属于被动行使职权的行为,没有相对人的申请,就没有登记行为发生。
第三,商事登记是羁束行政行为,也就是说,是否给予登记,登记机关无自由裁量权。对符合法定条件的登记申请,登记机关必须依法受理并给予登记,反之应当拒绝登记。
第四,商事登记的内容为法定内容,依据的是法律事实。
无固定期限劳动合同探究

(中国矿业大学文法学院法学01-1 崔家新,221008)


摘要:无固定期限劳动合同对于稳定劳动关系具有重要意义,我国《劳动法》20条第二款对无固定期限劳动合同限定过严,不利于对劳动者的保护和稳定社会关系。基于此我们应按扩大无固定期限劳动合同的范围,并将现实生活中普遍存在的事实劳动关系应为无固定劳动合同加以保护。
关键词:无固定劳动合同工 事实劳动关系
引 言
在讨论这个话题之前让我们先看个案例:某甲于1985年从农村招工至城市一家公交公司任驾驶员。1996年国家实行用工劳动合同制度。公交公司于其签定为期一年的劳动合同,这样一直到了1999年,公交公司通知他等合同到期后就不在与其签定劳动合同了。甲不服认为他符合签定无固定期限劳动合同的条件,因此提出与公司签定无固定期限劳动合同。公交公司不同意,于是甲申请劳动仲裁,劳动仲裁委员会支持了甲的请求,公交公司不服,起诉到法院,最后一审和二审都没有支持甲的请求……
从以上案例我们可以看出,他主要涉及无固定期限劳动合同签定问题,那么什么是无固定期限劳动合同?如何签定无固定期限劳动合同将是我们所关注的问题。一般认无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同,它没有明确规定合同的有效期限,劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在,只有符合法定或约定的条件情况下,劳动关系才终止①。①从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动合同的以下特征:(1)劳动合同不约定存续期限,这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征。(2)除非存在法定或约定合同解除的情形,否则该合同直至劳动者退休才终止,因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。下文将对这种形式的劳动合同作详细探究。

无固定期限劳动合同的订立
从世界范围看,许多国家为了稳定劳动关系,以实现人力资源的优化配置,都特别注重与劳动者签定无固定期限劳动合同。如《法国劳动法典》的法律篇明确的提出了关于劳动合同期限的一般原则—劳动合同一般不规定确定的期限。即雇员一般应订立无固定期限劳动合同,并对固定期限劳动合同的签定作了相应的限制。该法第L-1-1条规定,只有在下列情况下才允许与劳动者订立固定期限劳动合同。(1)某一受薪雇员缺岗,其劳动合同暂行终止,工作岗位被取消之前雇员已最终离开,且此事已提交企业委员会处理,或者在没有企业委员会 的情况下,交员工代表处处理或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未上岗,需要人替代。(2)具有季节性的工种或者在法令或集体协议或协定确立的某些行业内,用于行业活动的性质及其工种的临时性特点,习惯上不订立无固定期限劳动合同。② 我国台湾地区《劳动基准法》第9条也规定:“劳动契约分为定期契约和不定期契约,临时性,短期性,季节性及特定性的工作订立定期契约,有继续工作者为不定期契约。”由此可以看出一些国家和地区以无固定期限劳动合同为订立劳动合同的主要形式,定期劳动合同只是例外。
对于我国而言,从建国初期逐渐形成了固定工用工制度,固定工劳动合同就是没有固定期限的劳动合同。长期以来,固定工是我国用工制度的主要形式,在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制度存在着统的过死,包的过多,能进不能出等弊端。③ 因此,这种形式的无固定期限的固定工用工制度被普遍的劳动合同制所取代。
此后,在1995年颁布实施的《中华人民共和国劳动法》第20条第2款规定“ 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”在劳动部《关于执行若干问题的意见》第20条解释::“无固定期限劳动合同在指不确定日期的劳动合同,按照自愿平等、协商一致的原则,劳动者与用人单位只要达成一致,无论是初次就业还是 固定工转制的,都可以签定无固定期限劳动合同。”至于劳动法第20条的立法目的,根据全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动法》(草案)审议结果的报告(节录)五,草案第18条规定“;劳动合同可以有固定期限,无固定期限,以完成一定的工作为为期限,许多企业只与职工签定短期劳动合同,用完职工年轻时的黄金年龄段,即行辞退;另外,也应对一些老职工予以适当照顾,允许订立长期劳动合同。一些经济发达的国家也是这样做的。因此为了进一步维护劳动者的权益,促进劳动关系的稳定,建议增加规定“劳动者在 同一单位连续工作十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。”由以上我们可以看出立法者的本意是好的,但是在现实中由于对这劳动法第20条第2款理解的差异,在司法实践中带来了很大麻烦。
《劳动法》第20条第二款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”对于这一款可以有不同的理解,但是有一点是确定无疑的,就是签定无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作10年以上,这是个总前提。不过对于“当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的理解可就存有争议了,也就是指“双方同意续延劳动合同”与“如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”之间是前后关系还是并列关系?如果是并列关系,可以理解为当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时,用人单位是否同意,若同意,则与劳动者签定无固定期限劳动合同,若不同意,则不与劳动者签定劳动合同;如果是前后关系,就是指在劳动者提出订立无固定期限劳动合同之前,必须满足劳动者和用人单位都同意续延劳动合同,在该种情况下,若事先用人单位与劳动者签定了短期 的劳动合同,就可以推定劳动者与用人单位都同意续延劳动合同④,此时劳动者若提出与用人单位订立无固定期限劳动合同,用人单位就应该与劳动者签定无固定期限的劳动合同。显然若将该款作第二种理解无疑对劳动者是有利的,它可以使用人单位借与劳动者签定短期劳动合同来诱骗,从而达到在用完劳动者的“黄金年龄段”之后,辞退劳动者的阴谋破灭。但是正像前文所讲的案例,法院往往采纳的是第一种理解,认为劳动者要想与用人单位签定无固定期限的劳动合同必须征得用人单位的同意,而不问劳动者事先是否与用人单位签定了短期的劳动合同。这样一来劳动者的合法权益就得不到保护,而且有的劳动者与用人单位签定短期老动合同也是违心之举,但他们往往也找不到其是受威胁,受欺骗才与用人单位签定短期老动合同,到头来等到短期劳动合同到期后,用人单位就可以名正言顺的辞退劳动者。
既然法律规定的不明确,作为劳动者要积极的维护自己的合法权益,在与用人单位签定短期劳动合同时,如果是违心的,就应该主动的收集这方面的证据,因为只要用人单位存在威胁,欺骗的举动,劳动者就可以申请劳动仲裁或提起诉讼,以撤消与用人单位签定的短期劳动合同,而要求与用人单位签定无固定期限的劳动合同。在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过)第16条第二款中规定根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动者完全可以以该款而主张与用人单位签定无固定期限的劳动合同。
无固定期限劳动合同的解除、变更和终止
尽管无固定期限劳动合同是没有期限的劳动合同,但是也不是说只要用人单位与劳动者签定了无固定期限的劳动合同就表明企业与劳动者签定了“铁合同”或“终身合同”,如果这样认为就会陷入以前的固定工制度的误区。实际上签定合同是劳资双方的一种约定,在市场经济条件下,不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同在符合法定或约定的条件下,可以终止。
同时,我们也不应把无固定期限的劳动合同的解除与无固定期限劳动合同的终止混为一谈。诚然,无固定期限劳动合同的解除的最终结果就是合同的终止,但是解除与终止的前提是不同的。劳动合同的解除可以是双方的协议解除,也可以是单方解除,这主要根据法律的规定和双方的约定。而合同的终止只是在劳动者达到了法定退休年龄时的自行终止。
无固定期限劳动合同中劳动者的单方解除劳动合同,也应遵循劳动合同单方解除的一般规定,即劳动者应提前30天通知用人单位,30天后,劳动者与用人单位的劳动合同自行解除,而不必支付违约金,但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的,劳动者也应承担一定的赔偿责任。
无固定期限劳动合同的变更,可以由固定期限的劳动合同变更为无固定期限的劳动合同,也可以指由无固定期限的劳动合同变更为固定期限的劳动合同。在这里我们仅就前者作些探究,根据现行的《劳动法》规定,劳动者在同一单位连续工作10年以上的,劳动者仅与用人单位签定有固定期限劳动合同的,劳动者在合同期限内请求变更为无固定期限劳动合同时,人民法院应于支持。在这里我们必须把握以下几点:(1)变更固期限劳动合同的一方劳动者必须在同一单位连续工作10年以上。(2)用人单位已经与劳动者签定了固定期限的劳动合同。(3)劳动者必须在固定期限劳动合同存续期间提出变更为固定期限劳动合同要求。如果在固定期限劳动合同结束时再提出变更为无固定期限劳动合同的要求,就不是变更而是重新签定新的劳动合同了。这也说明,针对一些用人单恶意与劳动者签定短期劳动合同的情况,劳动者最好能在短期劳动合同存续间提出变更为无固定期限劳动合同要求,按照相关法律规定维护自身的合法权益。
对我国无固定期限劳动合同的建议
与世界上其他国家相比较来看,我国的无固定期限劳动合同在立法上存在着明显的不足,这就造成了在司法实践中,许多劳动者的合法权益得不到有效的保护。鉴于此笔者特提出以下建议:
建议一 扩大无固定期限劳动合同的范围。我国劳动法仅在第20条第二款对无固定期限劳动合同作了规定,但是该款对无固定期限劳动合规定的为严格,必须要求劳动者在同一单位连续工作10年以上,这显然是基于照顾老龄工人的需要,不能充分发挥无固定期限劳动合同的优势,也把一些想与用人单位签定无固定期限劳动合同的劳动者拒之门外。尤其是就业保障角度看,无固定期限劳动合同对劳动者更为有利。,她可以有效的防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后,不在使用劳动者情况发生因此笔者建议,为了保持劳动关系的稳定和保护劳动者的合法权益,法律应鼓励用人单位与劳动者签定无固定期限的劳动合同,而不要求劳动者必须在同一单位连续工作10以上,劳动者初就业时,就可以与用人单位签定无固定期限劳动合同。
建议二 对《劳动法》第20条第二款作大幅度修改,取消劳动者在同一单位连续工作10年以上的限制,可表述为“用人单位应与劳动者签定无固定期限劳动合同”,取消劳动者和用人单位同意续延劳动合同的规定,修改为“如果劳动者提出签定无固定期限劳动合同的,用人单位应与其签定无固定期限劳动合同。”
同时在第20条新增加一款,规定事实劳动关系可以看作是无固定期限劳动合同。这里将事实劳动关系看作无固定期限劳动合同在一些国家地区已有先例,我国台湾地区的法律就有类似规定,台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定,定期契约界满,劳工继续工作,而雇主不及时表示反对的,视为不定期契约。法国也有相同规定,《法国劳动法典》第L-123-3-10条规定,劳动关系进行到劳动合同到期之时,该合同即成为不定期劳动合同。尽管事实劳动关系不仅仅指以上“合同到期后,仍继续劳动的事实劳动关系”但是对于其他种事实劳动关系,也可以适用无固定期限劳动合同。首先,无固定期限劳动合同的显著特就是没有固定的期限,而事实劳动关系由于没有与用人单位签定劳动合同,也没有固定的期限,虽然说,无固定期限劳动合同需要,需要以书面形式加以确立,而事实劳动关恰恰没有书面合同的存在,但我们也应认识到“劳动合同作为合同的一种,从本质属于诺成性合同双方意思表示一致,合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同,只要有其他证据证明合同的存在,就不能以没有书面协议而主张合同无效。”⑤因此我们完全可以把事实劳动关系视为无固定期限劳动关系。

主要参考资料:
① 王全兴主编,《劳动法》。中国法制出版社,2001年第1版,167页
② 郑爱青,“法国劳动合同立法的启示”,法学杂志,2000.05
③ 马原主编,《劳动法条文新释》,人民法院出版社,2002年1月第1版
④ 王先林,李坤刚编著,《劳动和社会保障仲裁和诉讼》,法律出版社,2002年5月第1版
⑤ 安立萍,“论劳动合同书面形式的法律效力”,山东大学学报,2003.02