刑事赔偿作为法定量刑情节之探讨

程明


摘　要

　　一则题为《广东东莞尝试赔钱减刑抢劫犯赔5万获轻判死缓》的报道,引发了公众对“赔钱减刑”的争论。基于相关司法解释和刑事政策,法院根据犯罪人刑事赔偿的情况作为其悔罪的一种事实情节而酌情从轻或者减轻处罚,已成为普遍的司法实践。本文认为如果将刑事赔偿作为法定量刑情节，不但于法有据、合乎法理、还具有相当的现实必要性。如果对这项制度进行必要的完善和限制之后，则其不失为一次顺应司法改革潮流的有益尝试。

关键词　　刑事赔偿 量刑 法定情节


　　2007年1月31日,新浪网的新闻栏目转载了《北京晨报(网络版) 》一则源自《羊城晚报》的题为《广东东莞尝试赔钱减刑抢劫犯赔5万获轻判死缓》的报道。案情大致内容是:“一名抢劫杀人犯伏法认罪，其亲属赔偿给受害人五万元人民币，在受害人家属接受后，以此作为量刑情节从轻判处该犯罪人死缓”，报道还说,近期以来,广东省东莞市的两级法院在30多宗刑事附带民事赔偿的案件中,提倡对民事部分进行调解,并对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚。
　　此报道是一石激起千层浪，“赔钱减刑”在社会上引起强烈反响和激烈讨论。有人认为，赔偿被害人损失是被告人积极悔罪的一种表现,酌情从轻处罚有利于化解社会矛盾,对被害人也一种利益保护；也有人认为“赔钱减刑” 是“为富人发放作恶许可证”、“古代议罪银制度翻版”、“法律打折”等等。诚然，在现有制度下施行“赔钱减刑”可能会造成一定的问题，但是笔者认为“赔钱减刑”不但有法可依，而且很有必要将刑事赔偿作为对被告人的法定量刑情节予以考虑。当然在适用时，应该明确其使用范围和限制条件，并构建与之相配套的制度，不但符合当今司法改革潮流，还具有显著的现实意义。

一、刑事赔偿作为量刑情节的法律依据
　　在目前我国的法律及司法政策下，刑事赔偿只是作为量刑的酌定情节予以考虑。
1．酌定量刑情节的规定
　　我国刑法中有关于从轻、减轻和免于处罚的量刑情节规定，在法定量刑幅度内，法官可依据法定情节与酌定情节裁判具体刑罚，虽然酌定量刑情节不是刑罚明文规定的情节，但对于量刑起着重要的作用。在司法实践中,酌定量刑情节通常包括以下几方面的内容: (1)犯罪的手段; (2)犯罪的侵害对象; (3)犯罪造成的损害结果; (4)犯罪的时间、地点; (5)犯罪的动机; (6)犯罪后的态度; (7)犯罪分子的一贯表现。 其中,犯罪后的态度不仅仅是对犯罪事实的供认或者对犯罪行为表示忏悔之后的痛改前非之决心,更要看犯罪行为人有无在其能力范围内积极补救犯罪后果的行为表现。积极退赃、赔偿被害人的损失等行为,既是积极悔罪的表现,也是减轻犯罪社会危害性的一个方面。因此,有人把犯罪人在犯罪行为发生后能够退赃、赔偿、取得被害人原谅等事实界定为可以从轻或减轻处罚的量刑罪后情节。
2．司法解释的规定
　　最高人民法院于2000 年12 月19 日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4 条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。最高人民法院、最高人民检察院和司法部发布的于2003 年3 月14 日试行的《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见)(试行)》稿中第9 条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这些司法解释对于被告人的悔罪态度与赔偿行为都予以肯定，明确规定可作为量刑情节予以考虑。由此可见，多年前出台的相关司法解释肯定了适用“赔钱减刑”的合理性。
3．刑事司法政策的规定
　　死刑是以剥夺犯罪人生命为目的的极刑。随着社会的发展，限制死刑已成为世界的共识，甚至在许多国家，废除死刑已经成为现实。在我国，保留死刑是国家的一贯政策，但随着司法的发展，我国已将死刑复核权收归最高人民法院，并且本着宽严相济、少杀慎杀的刑事司法政策限制死刑。除非严重威胁国家、公共、公民安全的罪大恶极的犯罪分子，一般不予判处死刑立即执行。对于普通犯罪，通过“赔钱减刑”的疏导，可促进被告人及其有条件的亲属主动积极赔偿，以获宽待，这符合少杀慎杀的刑事政策，也均衡了国家、被告人与被害人的利益。
　　其实,把附带民事赔偿作为酌定量刑情节的并不限于中国,其他国家也有类似的做法,甚至是作为法定量刑来考虑。如,《意大利刑法典》第62条(普通减刑情节)之6)规定:在审判前,通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还,完全弥补损害的；或者,在审判前并且在第56条最后一款规定的情况之外采取措施自动地和有效地消除或减轻犯罪的损害或危险后果的。 又如,《德国刑法典》第46条(量刑基本原则)之(2)要求,法院在量刑时,应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项: ⋯⋯行为人的态度,尤其是行为人为了补救损害所作的努力。其第46条a (行为人与被害人和解、损害赔偿)又规定:行为人具有下列情形之一的,法院可依第49条第1款减轻其刑罚。或者,如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的,则免除其刑罚: (1)行为人努力与被害人达成和解(行为人与被害人和解) ,对其行为造成的损害全部或大部予以补偿或认真致力于其行为造成的损害进行补偿,或(2)在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下,他对被害人的损害进行全部或大部分补偿。 在立法上有类似规定的国家和地区还包括美国、俄罗斯、日本及我国有台湾地区等等。

二、刑事赔偿作为法定量刑情节的利弊分析
（一）刑事赔偿作为法定量刑情节的积极影响
1、我国刑罚的主要目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防是指通过惩罚犯罪将罪犯改造成遵纪守法的公民。而一般预防则包括三个方面的内容，一是警告、威慑社会上不稳定分子，使他们不敢犯罪；二是教育和鼓励广大人民群众积极同犯罪行为作斗争；三是安抚被害人，防止其进行私人报复或走上违法犯罪自我救济道路。由此可见，安抚被害人是我国刑罚一般预防目的之一。刑事案件的被害人因为刑事犯罪受到伤害，需要慰藉和救济，这种伤害既有物质上的，也有精神上的，有些需要物质补偿，有些需要精神抚慰，二者不能截然分离和替代。而大多数被告人不愿赔偿被害人的损失， 即使法院判决被告人赔偿，也绝大部分难以执行。一些被害人在遭受犯罪侵害后，失去经济来源，有的在没有办法的情况下走上违法犯罪的自我救济道路。相反如果能将刑事赔偿与被告人的量刑紧密联系起来，将刑事赔偿作为法定量刑情节予以考虑的话，由于关系到被告人的服刑期限和适用的刑种，相信绝大多数被告人或其家庭都会尽力筹集资金来赔偿被害人的损失，从而使被害人的情绪得到平息，社会矛盾得到缓解，有利于我国刑罚安抚被害人目的的实现。此外，将刑事赔偿作为法定量刑情节，对已经赔偿被害人损失的被告人从轻处罚，正是构建和谐社会对于刑事司法工作的必然要求和逻辑起点，也完全符合宽严相济的刑事政策。
2、促进被犯罪损害的社会关系得到有效修复。在刑事犯罪中,犯罪行为对被害人造成的损失和痛苦是深重的。特别是被害人,其遭受的身心痛苦往往难以言表。行为人承担刑事责任可以在一定程度上使被害人消除愤怒,如果同时能通过附带民事赔偿而直接受益则更能使被害人得到某种慰籍。虽然金钱不是化解精神创伤的灵丹妙药,但因为赔偿有助于缓解被害人的物质困难或者恢复正常的生活、生产秩序,被害人的痛苦将会相应减轻,受伤的心理也会得到一定程度的安抚,对社会安全的不信任甚至于仇视的心理也将有效释放。如果可以组织双方就民事赔偿问题进行调解或达成和解协议,被害人还能直面听取犯罪人的悔罪心声,犯罪人也更容易因此而得到被害人的谅解。犯罪人与被害人之间紧张关系的缓和,不但可以预防犯罪人因受到刑罚而二次加害于被害人,而且被害人也不至于因仇恨和报复而产生逆变。与此同时,犯罪行为人在履行其民事赔偿义务时,也更深刻、更直接地体会到其所作所为给被是以害人、社会及自己的家人造成的严重危害,进而促使其深刻悔罪、改恶从善,从而有利于维持社会关系的稳定及和谐。
3、顺应刑罚轻缓化和个别化的发展趋势。“现代社会的刑法应是具有人性底蕴的,公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标, 也是构成刑法的三大支点。” 为了兼顾打击犯罪和保护人权的双重目的,刑罚轻缓化已成为当今世界刑罚的发展趋势。所谓刑罚轻缓化即轻刑罚化,是指通过以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪,以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。 它蕴含着深刻的人道主义关怀情结。当犯罪人赔偿被害人物质损失后,酌情从轻或者减轻处罚,其实质是对犯罪人积极悔罪的一种公平刑罚待遇。特别是对于初犯、偶犯、过失犯或者未成年犯,如果没有其他应当从重的法定情节,主动、足额的民事赔偿更有可能使其减轻甚至是免除刑罚。即使是可能判处死刑的犯罪,如果社会影响并不特别恶劣,积极、充分的民事赔偿而获得被害人及其近亲属的一定程度谅解,也可能酌情判为死缓,这也有效减少了死刑的适用。在另一方面,不同案件的犯罪人对待被害人实际损失的赔偿态度不可能完全一致。法院在量刑时将积极、主动赔偿者与漠视被害人损失、甚至竭力逃避责任承担者区别对待,也是刑罚个别化的体现,有助于贯彻罪责刑相适应原则,因为刑罚个别化的本质含义就是刑罚的规定和适用要根据并针对犯罪人的个人情况,以有效地惩罚和预防犯罪。
（二）刑事赔偿作为法定量刑情节的消极影响
1、掌握失度易导致法律适用的不平等。“法律面前人人平等”既是一项宪法原则,也是刑法适用的基本要求。它要求司法机关应当做到“定罪公正、量刑公正和行刑公正”。 不论什么身份的人，只要犯了罪，都必须依据其犯罪事实及后果用一个统一的量刑标准予以定罪量刑。把被告人应当对受害人所作的赔偿作为从轻处罚的量刑情节，从个案角度看，可以取得比较好的效果，但是对于因经济困难确实无力赔偿的被告人而言，这样一个从轻处罚的机会就无法取得，被告人也就无法在刑事审判中得到同等对待，刑事司法的公正性就会受到影响。另外如果审判人员随意甚至无限制地将民事赔偿作为从轻或者减轻刑罚的条件,容易导致事实上法律适用的不平等。
2、适用不当可能会降低刑罚的社会威慑作用。犯罪人通过民事赔偿就有可能从死刑减至死缓,或者由重判转为轻刑。这容易使人产生误解,认为有钱人不怕犯罪,即使犯了罪也可以通过赔钱方式而获得较的刑罚,从而降低刑罚的社会威慑作用。 同时也会让审判的天平倒向了金钱，被告人是否有钱成为其承担法律责任的因素，使得“有钱能使鬼推磨”的信条玷污了法律尊严，“赔钱减刑”给司法界带来的负面影响不可低估。
虽然将刑事赔偿作为法定量刑情节存在如上弊端，但是总体而言还是利大于弊，同时通过相关制度的建设也是可以避免这些弊端。

三、刑事赔偿作为法定量刑情节的合理性分析
（一）刑事赔偿作为法定量刑情节的价值分析
1．刑事赔偿作为法定量刑情节有利于社会整体公正的实现
刑事赔偿作为法定量刑情节之所以存在弊端，主要疑问就是其会不会导致司法的不公正。比如，犯同样罪行的人，因本人或家庭经济能力不同，其赔偿能力有所不同，最终会导致因酌定量刑情节上的考虑而造成同罪不同罚的情况。不可否认，刑事赔偿作为法定量刑情节的适用可能出现以上弊端，但其并不绝对影响司法公正。在当今利益极其复杂化的社会，公正不再是简单的“以牙还牙，以眼还眼”的情感报复，对犯罪人有条件地予以宽刑，虽然涉及了“钱”这个敏感的因素，但不可谓不公正；同样，单纯从报复、惩罚犯罪人的目的出发，对无力解决被害方的经济赔偿问题视而不见，也不是真正的公正。因此，公正是相对的。当犯罪人依法被定罪处罚时，对国家、被害人、被告人来讲都是公正的。然而现实中大部分犯罪人都相对穷困，无力偿还刑事附带民事诉讼中的高额赔偿，此时对于得不到赔偿的被害方而言，公正并没有完全实现，某种程度讲，甚至是一种不公正。一般情况下，被害方从被告方处无法得到恢复的经济利益应当由国家来帮助解决，但我国尚未确立完善的补偿制度，被告方的赔偿恰好能解此燃眉之急。不过，被告方的赔偿通常包含能够减轻刑罚的期望，他们期望通过被告人的忏悔以及积极的赔偿，能够获得被害方的原谅，从而请求法院从轻处罚。法院应当允许、并主动促成这种协调。刑事赔偿作为法定量刑情节是在对犯罪人处刑的公正和对被害方民事赔偿的公正之间找一个平衡点，在不突破社会道德和法律容许的底线的情况下，实实在在解决一些被害人的生存需要并且换回社会整体利益的平衡，给与各方一个相对的公正。
2．刑事赔偿作为法定量刑情节有利于社会秩序的恢复
“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行” 随着社会的飞速发展，司法理念也发生了变化：司法的目的正由报应性转向恢复性。刑罚的目的已不仅仅是“惩罚犯罪，保护人民”，除了报复、惩罚犯罪人，更应该是恢复社会秩序，即所谓的恢复性司法。也正因如此，刑事和解的制度才应运而生，并成为当今司法改革的潮流。广东东莞中院的“赔钱减刑”也是在此背景下的一次有益尝试，其适用减轻了犯罪所造成的不良后果，在客观上有利于社会各方面利益的恢复。
（二）刑事赔偿作为法定量刑情节可行性分析
　　第一, 刑事赔偿作为法定量刑情节具有司法解释依据。正如上文所述我国刑法没有将刑事赔偿作为量刑的法定情节, 但有关司法解释已有对于已经给予刑事赔偿的被告人可以从轻处罚的明确规定。最高人民法院原院长肖扬曾强调指出, “……积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态, 如果取得被害人的谅解,从轻处罚有助于减少社会对抗, 促进社会和谐。”2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定: “被告人已经赔偿被害人物质损失的, 人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。笔者认为, 这一司法解释在很大程度上已经将刑事赔偿作为法定量刑情节予以考虑, 即被告人对民事责任承担的情况, 将会在一定程度上影响其承担刑事责任的幅度。笔者相信, 如果刑法典能对此作出明确规定, 则对司法实践会起到更好的指导作用。
　　第二, 国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法为我国提供了参考和借鉴。从其他国家刑事法律规定来看, 很多国家都将刑事损害赔偿作为对被告人量刑的法定情节。如《德国刑法典》规定, 如果犯罪人努力与被害人达成和解, 其行为全部或大部分得到补偿, 或者努力致力于对其行为进行补偿, 或被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的, 可依法减轻刑罚或免除刑罚。 日本《改正刑法草案》第48条规定: 必须按照犯罪的责任量定刑罚, 在适用刑罚时, 要考虑犯人的年龄、性格、经历及环境、犯罪的动机、方法、结果及社会影响、犯罪后犯人的态度及其他情况, 必须以有益于犯罪的抑制和犯人的改善更生为目的。其中, 犯罪后的态度主要是指是否悔悟、是否努力赔偿损害和减轻其他实害。 意大利1921年刑法规定, 以履行赔偿损失作为刑罚减轻、宣告缓刑、假释的理由和条件。前苏联刑法纲要规定, 犯罪人自愿赔偿损失或消除造成的损害, 是减轻责任的情节之一。 笔者认为, 国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法值得我们参考和借鉴。
　　第三, 我国法学理论和司法实践已经将刑事赔偿作为量刑的法定情节。从法学理论层面来看, 许多法学专家或者司法实务工作者已经认同刑事赔偿作为量刑的法定情节这一观点。如陈光中教授在其主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》中第20条提出, 犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的, 人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿, 并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任, 对被告人从轻、减轻或者免除处罚。从司法实践层面来看, 不论是检察机关还是法院, 在司法实践中都已经将刑事赔偿作为量刑的法定情节。如最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第十二条规定, 对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行,社会危害性不大的, 可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的, 可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件,由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的, 人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解, 及时化解矛盾, 依法从宽处理。此外, 全国各级法院、检察院、公安机关、司法行政机关也相继联合出台了关于贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见, 其核心内容之一便是被告人赔偿被害人损失的, 可以得到从轻处罚。如2007年7月云南省法院、检察院、公安厅、司法厅联合出台的《关于在刑事执法活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见》规定, 法院在审判刑事附带民事诉讼案件过程中, 对于被告人真诚悔罪, 积极履行损害赔偿义务, 取得被害人谅解的, 应当将此情形作为从轻处理的情节予以考虑。笔者认为, 鉴于实践中司法机关或者司法实务工作者已将刑事赔偿作为对被告人量刑的法定情节, 与其听任其自发存在和发展, 不如在刑法上明确规定, 以达到法律统一正确实施的目的。

四、刑事赔偿作为法定量刑情节之制度构建
　　通过以上分析, 笔者认为, 被告人积极赔偿被害人的损失, 一方面可以减轻甚至消除犯罪行为的社会危害性；另一方面, 犯罪的物质的或非物质的后果的减轻, 降低了处罚的必要性。此外, 自愿的损害赔偿还常常表明, 行为人没有继续犯罪的动向, 可以对他施加相对较轻的刑事处罚。既然赔偿损失具有主观和客观两方面的积极意义, 那么在法理上, 赔偿损失就应该作为量刑的一个法定从轻情节。因此, 笔者建议将我国刑法关于刑事赔偿与量刑情节的关系由酌定情节提升为法定情节。具体来说，在法律制度上可以做如下构建：
(一)将刑事赔偿从司法政策上升为明确的法定量刑情节
　　长期以来,中国各级各地的法院基本上都是结合案情实际,酌情将犯罪人赔偿被害人民事损失的情况纳入量刑考虑。对主动、充分赔偿被害人损失的,一般视为犯罪人具有积极悔罪的表现,只要案件中没有其他特别严重的情节,通常会酌情从轻或者减轻处罚。先后多个司法解释文件和相关审判政策也都非常明确地为这一做法提供依据。之所以公众不能理解其中的法理依据和社会意义,主要是中国没有从《刑法》和《刑事诉讼法》上将它予以明文规定。审判依据的不透明、不公开,自然容易导致公众对判决结果的不理解,甚至是误解。毕竟司法解释和审判政策在法律效力上始终从属于国家的法律。目前,犯罪人赔偿被害人损失的情况,只是归类为“犯罪后的一种态度”。其实,赔偿的积极行动与一般性的语言忏悔或惋惜的面部表情并不可相提并论。如果能将赔偿损失的情况单独确定为一种事实情节并且上升至法律规定,援引它作出的刑事判决必将增加其权威性。更重要的是,法律规定可以引导犯罪已成既定事实的犯罪人积极补救其行为后果,进而悔改自新。当然,由于并非所有案件都能因为赔偿民事损失而予以从轻或者减轻处罚,法律也只能以“可以”的立法表述形式作出原则性规定。具体适用的案件范围和程序,仍需要通过司法解释来进行细化。
国家旅游局 劳动人事部


国家旅游局、劳动人事部《关于旅游行业实行技师聘任制的实施意见》
国家旅游局、劳动人事部



为了鼓励工人钻研业务技术，稳定工人队伍，发挥高级技术工人的作用，根据国务院批准，劳动人事部发布的《关于实行技师聘任制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）结合旅游行业的特点提出如下实施意见：
一、各地区、各部门必须贯彻执行《暂行规定》，加强领导，审慎行事。要明确技师是在高级技术工人中设置的技术职务，不是技术称号，不是高级技术工人的普遍晋升；技师必须严格按照任职条件，考核标准，比例限额，并根据岗位的实际需要考评、聘任。
二、实行技师聘任制的工种范围。旅游企业、事业单位要按照国家旅游局颁发《旅游行业工人技术等级标准（试行）》在技术比较复杂、知识面比较广的工种（岗位）中实行，具体工种见附件。
三、技师的职务名称按工种（岗位）的名称确定（如中式面点技师、中式烹饪技师、美发美容技师、酒巴调酒技师等）。
四、技师的技术（业务）考核标准：
1．遵守国家政策和法律、法规，有良好的职业道德，热爱本职工作。
2．中等专业技术学校、技工学校、旅游服务职业高中毕业，或经过自学、职业培训达到同等水平。
3．具有本工种技术等级标准中高级工的专业技术理论水平和实际操作技能。
4．具有丰富的实践经验，掌握本工种全部的操作（服务）技术，并有一两项创新或绝招，成绩显著。
5．刻苦钻研技术，无保留地传授技能；能编写培训教材，胜任中等职业技术学校的教学工作或具有培训中级以上技术工人的能力。
6．有丰富的旅游知识，熟知主要客源国的风土人情、宗教信仰、饮食习惯等。
7．具有熟练地为外宾服务，胜任本职工作的外语知识。
五、旅游企业、事业单位聘任技师的比例限额，严格控制在以实行技师聘任制的工种（岗位）的技术工人总数的2％以内。各主管部门可根据各基层单位的工作需要和工人构成情况在比例限额内调剂平衡使用。
六、被聘任的技师，实行职务津贴，职务津贴按每人每月二十元的标准核定。由各基层单位在国家下达的增资指标内，可根据工作的需要和各工种（岗位）的实际情况，在十五元至二十五元的幅度内自行确定。
技师可享受本单位工程师等中级专业技术人员的有关福利待遇。
七、旅游企业、事业单位中属于其它行业归口管理并列入技师聘任制的工种，实行技师聘任制工作，按照国务院有关行业归口部门的实施意见执行。
八、实行技师聘任制工作政策性强，涉及面广，各省、自治区、直辖市旅游主管部门要严肃认真地对待，切实加强领导，在本地区劳动人事部门综合组织指导下，对旅游行业统一进行技师的考评和聘任工作；要先行试点，总结经验，逐步推开，切不可一哄而起，并将试点工作的情况及
时告国家旅游局人事司和劳动人事培训就业局。



1988年3月23日