甘肃省酒泉市人民政府办公室


关于印发《酒泉市行政听证程序规定》的通知

酒政办发〔2010〕188号


各县（市、区）政府、市政府各部门、各直属事业单位、驻酒各单位：
《酒泉市行政听证程序规定》已经2010年8月31日市政府第9次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二○一○年九月三十日


酒泉市行政听证程序规定


第一章　总　则

第一条　为了规范行政听证活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，推进依法行政，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》，国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《加强市县政府依法行政的决定》和《中华人民共和国政府信息公开条例》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条　本规定所称行政听证，是指本市各级政府及其工作部门和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）在做出行政行为之前，公开听取、收集行政管理相对人以及其他公民、法人和组织对该行政行为意见的活动。
行政听证分为依职权听证和依申请听证。
行政听证包括：行政决策听证、规范性文件出台听证、行政许可听证、行政处罚听证、行政复议听证、政府定价听证以及其他行政事项听证。
第三条　本市行政机关举行行政听证，适用本规定。法律、法规另有规定的，从其规定。
第四条　行政听证应当遵循公开、公平、公正、便民的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政听证应当公开举行。
第五条　听证机关应当依法保障听证参加人的陈述权、申辩权和质证权，充分听取公民、法人和其他组织的意见，保证人民群众的意见和建议得到充分表达，合理的诉求、合法的利益得到充分体现。
第六条　市、县市区政府法制机构对本级政府工作部门和下级政府的行政听证活动实施监督和指导。
市政府法制工作机构负责选择本市各领域的专家组建听证专家库。

第二章　听证组织和人员

第七条　拟作出行政行为的行政机关为该行政事项的听证机关。
市、县市区政府及其工作部门的法制机构或者其他机构为听证组织机构，具体负责行政听证的组织工作。
听证组织机构须与听证事项无职权关系和直接利害关系。
第八条　听证人员包括：听证员（含首席听证员）、书记员。听证员的组成一般应为单数。
法律、法规对首席听证员、听证员和书记员另有规定的，从其规定。
书记员负责制作听证记录，如实记录各方观点、争议焦点、理由、依据以及听证的过程。
第九条　听证组织机构的职能：
（一）组织听证；
（二）决定首席听证员、听证员和书记员
（三）决定听证的时间和地点；
（四）决定听证会的规模和人员构成；
（五）决定相关领域的专家、人大代表和政协委员为特邀听证代表；
（六）审查听证报告。
第十条　首席听证员履行下列主要职责：
（一）主持听证活动，维持听证秩序；
（二）组织听证质证、辩论；
（三）决定延期、中止或者终止听证；　　
（四）组织归纳听证结果，提出听证报告；
（五）法律、法规赋予的其他职权。
第十一条　听证参加人包括听证申请人、当事人及其代理人、听证代表、利害关系人、证人、鉴定人等。
听证申请人是指经听证组织机构告知，并在规定期限内向听证机关提出听证申请的公民、法人或其他组织。
第十二条　听证代表产生方式：
（一）自愿报名，审查确定；
（二）委托下级政府或基层组织推荐；
（三）委托行业协会或社会团体推荐；
（四）听证组织机构特邀。
第十三条　听证参加人在听证过程中享有以下权利：
（一）依法申请听证人员回避；
（二）委托一至二名代理人参加听证；
（三）参加听证，并进行陈述、申辩和质证；
（四）查阅职能部门提供的依据、证据及有关材料。
（五）对听证未尽事宜有最后陈述权；
（六）核对听证记录，要求进行补正或修改。
第十四条　听证参加人在听证过程中承担以下义务：
（一）及时报送听证参加人的基本情况；
（二）按照听证组织机构确定的时间、地点参加听证；
（三）如实回答听证主持人的询问；
（四）如实提供与听证有关的材料以及事实、理由和依据。
（五）遵守听证规则，自觉维护听证秩序。

第三章　依职权听证

第十五条　依职权听证是指行政机关在作出行政行为之前，依据法定职责，主动公开听取、收集公民、法人和其他组织对该行政行为意见的活动。　
拟作出的行政行为属于下列事项之一的，行政机关应当组织听证：
（一）涉及社会面广、与人民群众利益密切相关的行政决策事项；
（二）制定对经济、社会发展有重大影响，对公民、法人和其他组织切身利益有重大影响，以及内容意见分歧较大或者所依据的事实情况比较复杂的规范性文件；
（三）法律、法规规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项；
（四）列入国家和省政府定价听证目录中关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价的事项；
（五）行政复议需听证的；
（六）重大、复杂、疑难的信访事项；
（七）法律、法规、规章规定应当举行听证的其他行政事项，或者行政机关以及听证机构认为需要听证的其他行政事项。
第十六条　依职权听证的，应当在举行听证10日前发布听证公告，向社会公告听证的时间、地点、内容、听证组成人员、相关权利与义务和申请参加听证须知，并将《听证告知书》和听证材料送达听证代表；也可以向与听证事项有直接利害关系的公民、法人和其他组织送达《听证告知书》。
第十七条　与依职权听证事项有直接利害关系的公民、法人和其他组织，应当在收到《听证告知书》或者听证公告发布之日起5日内，向听证组织机构递交参加听证的书面申请，载明参加人的基本情况。逾期不提出申请的，视为放弃听证权利。
第十八条　依职权听证按照下列程序进行：
（一）首席听证员宣布听证开始，介绍听证员、记录员、听证代表，说明听证事项，宣布听证纪律，告知听证代表的权利和义务；
（二）有关职能部门以及经办机构按照首席听证员的要求，对听证事项做出说明；
（三）听证代表及其他听证参加人应当按照首席听证员宣布的发言顺序和发言时间，围绕听证事项陈述各自的观点与理由；
（四）首席听证员归纳听证参加人意见，组织听证参加人展开辩论；
（五）有关职能部门以及经办机构、听证参加人最后陈述；
（六）首席听证员对听证情况进行简要总结；
（七）首席听证员宣布听证结束。
第十九条　依职权听证事项应制作听证报告。听证报告应当载明以下主要内容：
（一）听证事项；
（二）听证的基本情况；
（三）听证参加人提出的主要意见或者建议，依据的事实和理由；
（四）听证争论的主要问题及分歧意见；
（五）听证事项的处理意见或者建议。
第二十条　行政机关应当将听证报告中对听证事项的处理意见或者建议以及其他听证的主要事项向社会公开，并向听证代表送达听证报告。

第四章　依申请听证

第二十一条　依申请听证是行政机关拟作出具体行政行为之前，书面告知当事人或者利害关系人有要求举行听证的权利,并根据其申请举行听证的活动。具体行政行为有下列情形之一，可申请听证：
（一）做出责令停产停业、吊销许可证或者营业执照等重大行政处罚决定的；
（二）对非经营活动中，公民的违法行为处以1000元以上的罚款，法人或者其他组织的违法行为处以10000元以上的罚款；对经营活动中，公民的违法行为处以5000元以上的罚款，法人或者其他组织的违法行为处以20000元以上的罚款的；
（三）准予申请人行政许可将直接对相邻权人的环境、资源利益产生重大影响，或者直接影响申请人与他人之间重大经济利益的行政许可事项的；
（四）多个申请人同时申请有数量限制的行政许可事项的；
（五）法律、法规、规章规定应当书面告知当事人或者申请人、利害关系人有要求举行听证的权利的其他行政事项。
前款第（二）项规定的罚款数额，法规、规章对较大数额罚款做出具体规定的，从其规定；前款第（四）项规定的多个申请人同时申请有数量限制的行政许可事项，通过招标、拍卖等公平竞争方式取得行政许可的除外。经当事人或者申请人、利害关系人申请，行政机关认为有听证必要的其他行政事项，也可以组织听证。
第二十二条　依申请听证申请人、利害关系人要求听证的，应当在行政机关告知听证权利后5日内提出，行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不提出听证申请或者超过规定期限提出听证申请的，视为放弃听证。
第二十三条　依申请听证的申请人撤回听证申请，应当以书面形式向行政机关提出。撤回申请后，听证申请人不得对撤回申请的事项再次提出听证申请。
第二十四条　依申请听证应当在举行听证的7日前将《听证通知书》送达申请人及第三人。
《听证通知书》应当载明听证事项、举行听证的时间和地点、听证组成人员、相关权利与义务等内容。
第二十五条　依申请听证按照下列程序进行：
（一）听证主持人宣布听证事项和听证纪律；
（二）听证主持人告知当事人或者申请人、利害关系人以及其他听证参加人听证的权利和义务，询问当事人或者申请人、利害关系人是否提出回避申请。
（三）有关行政机关及经办机构的工作人员陈述意见以及相关的证据、理由；
（四）当事人或者申请人、利害关系人进行申辩和质证；
（五）听证主持人对听证参加人提出的意见及证据、理由进行询问；
（六）有关行政机关及经办机构的工作人员、当事人或者申请人、利害关系人最后陈述；
（七）听证主持人宣布听证结束。
第二十六条　依申请听证当事人或者申请人、利害关系人，认为首席听证员、听证员和书记员与所听证的事项有直接利害关系，影响公正的，有权以书面方式申请听证人员回避，并说明理由。
首席听证员、听证员以及书记员，认为自己与所听证的事项有直接利害关系的，应当自行申请回避。
首席听证员的回避由听证机关主要负责人决定；听证员以及书记员的回避由首席听证员决定。
第二十七条　依申请听证当事人或者申请人、利害关系人在接到《听证通知书》后，应当按时参加听证；无正当理由不参加听证，或者未经首席听证员允许中途退场的，视为放弃听证。放弃听证的，应记入听证笔录。
第二十八条　依申请听证有下列情形之一的，可以中止听证：
（一）听证参加人因不可抗力，无法继续参加听证的；
（二）听证主持人认为需要对有关证据重新鉴定、勘验调查或者需要通知新的证人到场作证的；
（三）其他需要中止听证的情形。
中止听证情形消除后，行政机关应当恢复听证，并书面通知有关听证参加人。
第二十九条　依申请听证有下列情形之一的，可以延期举行听证：
（一）听证参加人因不可抗力，无法到场的；
（二）申请人、利害关系人提出回避申请理由成立，听证机关或者听证组织机构不能在听证开始前确定其他听证主持人的；
（三）听证参加人提出新的理由、事实和依据，听证主持人认为有待调查核实的；
（四）其他需要延期听证的情形。听证延期的情形消除后，行政机关应当恢复听证，并书面通知听证参加人。

第五章　听证效力

第三十条　听证应当制作听证记录。听证记录须载明下列主要内容：
（一）听证举行的时间、地点和方式；
（二）听证事项及内容；
（三）首席听证员、听证员、书记员的姓名、单位、职务；
（四）听证参加人的姓名、单位及地址；
（五）听证参加人提出的意见或者建议以及事实、理由和依据；
（六）听证参加人陈述、辩论或者质证的内容；
（七）首席听证员认为应当记录的其他事项。
第三十一条　听证的证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录、视听资料、听证参加人的陈述等。
证据应当在听证过程中出示，并进行质证。未经质证的证据不能作为做出行政行为的依据。
第三十二条　听证记录应当交听证参加人当场确认无误后签字或者盖章。记录中有关证人证言部分，应当交由证人当场核对无误后签名。
陈述意见的听证参加人及其委托代理人认为听证记录有遗漏或者有差错的，可以要求当场补充或修改。
有关人员拒绝签名的，书记员应当在记录中注明情况。
第三十三条　行政机关应当参照听证报告做出行政决策、制定规范性文件。
将听证记录中认定的事实、理由和证据，作为行政复议定案的依据。
第三十四条　行政机关应当根据听证记录，作出行政许可和行政处罚决定。
第三十五条　价格主管部门按照《中华人民共和国价格法》、《政府制定价格听证办法》等法律、法规和规章规定，向本级政府提交定价方案、成本监审报告等有关材料，听证组织机构应同时向本级政府提交听证报告及有关材料，为政府定价决策提供依据。
政府定价决策时应当充分吸收、采纳听证代表提出的合理意见或者建议。

第六章　法律责任

第三十六条　行政机关有下列情形之一的，市、县市区政府法制工作机构可以责令或建议相关部门责令其改正；拒不改正或者无法改正的，由市、县市区政府法制工作机构向监察机关或主管部门建议对直接责任人员依法给予行政处分：
（一）法律、法规和规章规定应当听证而未组织听证的；
（二）法律、法规和规章规定应当告知听证权利而未告知，或者虽已告知听证权利、但在收到符合条件的听证申请后未依法组织听证的；
（三）组织听证活动违反听证程序的；
（四）对听证代表提出的合理意见或者建议无正当理由不采纳的；
（五）其他严重违反本规定的行为。
第三十七条　听证员在听证时有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为，造成不良后果的，政府法制工作机构应当取消其听证员资格；造成严重后果的，有关部门依法给予其行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章　附则

第三十八条　行政机关组织听证不得收取费用。听证组织机构听证所需经费，由财政预算列支。
第三十九条　本规定由酒泉市人民政府负责解释。
第四十条　本规定自发布之起施行，有效期五年。





专利侵权之法律救济

余金龙


　　近几年来随着我国创新性国家的建设战略的提出，党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求，国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》，对专利权的保护达到了一个历史的新高度。无论在立法还是在司法中，专利权作为四大财产性权利（债权、物权、股权、知识产权）之一的知识产权中重要组成部分得到了应有的尊重。2009年3月23日，最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，截止目前为止，我国先后颁布了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》已及《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》等作为规范国内专利权纠纷的法律依据。在国际专利权纠纷中，我国先后加入了《保护工业产权巴黎工业》、《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》等国际协议。此外在区域知识产权中欧就知识产权执行问题签署了海关行动计划。以及和有关国家达成的双边协议。如中美政府达成的《关于保护知识产权的谅解备忘录》等。
　　作为民法上的一种私权，专利权在归属、使用、流转过程中，由于其权利性质为所有权且权利作为无形财产所有与有形财产所有又有特别之处。如专利所有权的对世权与其占用权不能两圆。不像物权权利人对物权可以占用、支配。而作为无形财产的专利权只是一种系统性思维、知识，不能采取任何方法将之排他性控制。除非权利人采取保密措施或者以公布专利技术换来国家保护即赋予其一定期限的垄断权。再则专利权想完全行使须暴露于公众视野下，进入政府监管和市场检验中。而专利人不能对其专利实行实质性支配和排他性控制，注定专利权纠纷有其繁殖的土壤。根据中华人民共和国最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况（2009年），90年代中期以后至2002年期间专利案件最多2009年，全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件，分别比上年增长25.49%和29.73%，新收一审案件诉讼标的总金额达到308495万元（约合45225万美元）。其中，新收专利案件4422件，比上年增长8.54%。
　　由于专利法上的专利在内容上只有财产权（并不包括人身权，因此发明人的署名权不属于专利内容，只属于发明人在民法上的人身权内容。（刘春田主编《知识产权法》）故本文从专利权的财产权纠纷着手，涉及专利权财产性诉讼，不涉及非财产性诉讼论述。此外专利权侵害责任有民事责任、行政责任、刑事责任。本文涉及民事责任探讨，且将专利纠纷解决限定在民事诉讼上。

一、 专利侵犯的法院管辖。在极别管辖中，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定： 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。可知在我国专利权侵权案件的管辖权收到了中级法院已经最高院手中。但在《最高人民法院 关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》法发〔2010〕5号第一条中规定：高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。将专利权侵权诉讼满足诉讼标的在2亿元以上等条件的案件管辖权分配到高级法院手中。此外根据该通知基层法院也可以管辖第一审专利案件（该规定第三条规定：三、经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件，以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件。）在地域管辖上根据《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第5条规定： 因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

二、诉讼代理人。主要方便外国专利权人到我国进行起诉。当前外国权利人在我国进行诉讼主要是授权我国境内代理人代为提起诉讼，法院相关程序性要求比较繁琐。部分法院还要求权利人必须在起诉书上签章，不得由代理人代为签署。为了满足平衡与wTo成员国利益和与TRIPS协议制度相衔接，2008年11月底全国法院知识产权审判座谈会最高人民法院明确统一路径，凡经权利人明确授权代理提起诉讼的代理人，均可以权利人名义提起诉讼。这是简化诉讼程序、便利当事人起诉实事求是采取的一项重要措施。参与诉讼的各方当事人及代理人应当引起重视，及时掌握这些新的政策导向。

三、诉讼费用。由于专利权主要是财产性诉讼，所以法院的受理费按照财产性诉讼计算。即受理费等于诉讼标的价值乘一定比例。有的诉讼标的价值之大，诉讼人可能缴纳庞大的受理费，但根据我国《民事诉讼法》规定如果原告胜诉时，其预缴纳的诉讼受理费和其他法定诉讼费应当由被告承担。但其所支付的律师费及其他合理费用则无权获偿。由于专利诉讼涉及的标的价值之大，双方当事人都会面临败诉承担受理费的风险所以双方当事人选择调解方式解决不在少数。，近年来，全国法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率始终维持在50%之上。

四、诉前司法措施。包括诉前紧令、诉前证据保全、诉前财产保全。即诉前临时措施，指专利人或者利害关系人在提前专利侵权诉讼之前，可以申请法院要求侵权人停止侵权行为。具体参见《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《民事诉讼法》。根据中国法院知识产权司法保护状况（2009年）披露：2002至2009年，全国地方法院共受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件808件，裁定支持率达到84.18%；受理诉前证据保全申请案件1312件，裁定支持率达到93.72%；受理诉前财产保全申请案件527件，裁定支持率达到96.04%。

五、诉讼时效。《专利法》规定：第六十八条　侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。在这里法律规定诉讼时效从权利人知道或应当知道开始计算。但是知道或应当知道的客体是什么？我国法律规定是侵权行为。那如果权利人知道有侵权行为但不知道侵权人是谁，这是诉讼时效开不开始计算？在这种情况下，如果以权利人发现侵权行为开始计算时效，则显然对权利人不利，应当以权利人发现侵权行为的确切事实，并已发现侵权行为人可以行使诉讼权利起开始计算时效。2001年专利权司法解释规定：权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。此次新修订的司法解释摒弃了这条但书统一规定使用2年时效。众所周知，在过去我国在国际专利侵权一直处于被动地位。国外权利人故意利用我国这条但书（：权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算）故意拖延，不起诉。就是等我国侵权企业发展壮大拥有强大资产 然后再起诉，可获得不菲的专利赔偿。这就是老子说的：将欲歙之，必固张之；将欲弱之，必固强之；将欲废之，必固兴之；将欲夺之，必固与之。是谓微明。

六、 诉中举证。这也是本文论述的重点。在一般的侵权诉讼中实行谁主张谁举证。先看看专利侵权的构成要件。一。违法行为。根据专利法可以归纳2类侵权行为即 实施他人专利行为（包括、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。）和）假冒他人专利行为（包括、　1、 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；2、 未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；　3、 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；4、 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。）此外国际上还规定了间接专利侵权即行为人积极诱导、怂恿或者唆使他人直接侵权的行为。我国在立法上没有直接规定间接侵权。但我国在司法层面上也默许保护由于间接侵权而提起的诉讼。（1993年山西省高级人民法院晋经终字第152号民事判决）。但是根据专利法69条规定了几种不侵权的例外得情况：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
　　（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
　　（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
　　（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。二、侵权人主观过错。我国专利法　第六十条规定未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，即实行无过错责任但不是绝对无过错责任。表面上看此条没有强调侵权行为人的主观过错但根据专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。又将主观有无过错作为赔偿的条件。根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则。可以得知我国在考量侵权行为人主观过错时分情况处理：对主观善意的侵权行为人来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，侵权赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。可见我国实行对专利侵权分为两种不同的归责原则。三、侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即尚在保护期限的中国专利。尽管我国加入专利保护的国家公约但这些公约的内容只能体现在我国立法上，外国人不能以我国参加了国家公约为由要求我国保护其没有在我国申请的专利，直接以外国政府颁发的专利权证书到我国境内寻求救济。如中国入世后“客车侵权第一案”的原告德国尼欧普兰汽车有限公司诉中国盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司。如果尼欧普兰汽车有限公司没有在我国申请“星航线”的外观设计专利的话也就不会得到被告赔偿的2116万元的专利侵权赔偿费了。四、一般应以生产经营为目的。专利法　第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。五、损害后果。根据以上构成要件的分析下面将论述当事人双方的举证责任分担。原告举证：一、自己享有的合法有效的专利，可以以专利权证书和专利年费缴纳凭证证明。二、被告的侵权行为。证明被告所实施的技术方案落入原告的专利权利要求书所描述的技术特征范围。而根据专利法对专利权利要求书所描述的技术特征范围为：第五十九条 规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。这是法律上的直接规定。在司法实践中在张建华与直连公司等专利侵权案〔（2008）民提字第83号〕中，最高人民法院认为，人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比；若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。三、证明自己的损失数额。但由于专利权乃知识产权抑或无形资产 其价值估量负有极大的弹性，因此法院对损失后果的举证要求的不是很严格根据专利法 第六十五条规定， 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。以及该条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。可以得知法院对实际遭受损害后果举证要求宽松。其中原告举证被告侵权行为时注意，因为要证明被告实施的技术落入原告权利书所描述的技术特征范围，就必须将被诉专利与原专利进行对比。我国专利法第五十九条规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。即我国认定专利侵权实行等同原则，虽然规定以权利书记载为主但是毕竟要求非专利权人实施的技术特征与专利权要求书记载的内容特征完全一致，这样会对原告设置过高的要求也为那些不明显的侵权开了一道口子。所以我国采用以说明书及附图可以用于解释权利要求的内容来平衡完全覆盖原则的弊端。在新产品制造方法的发明专利侵权中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》和专利法第六十一条规定： 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。即实行举证责任倒置原则有被告举证其专利的独创性。第二款规定 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。在涉及实用新型专利或者外观设计专利的原告须出具由国务院专利管理部门的检索报告。但该检索报告只能证明权利人拥有权利的正当性，要证明被诉专利与自己专利乃权利人自己专利，还必须将被告专利与自己专利进行对比，然而被诉专利掌握在被告手中，原告根本无法得到，专利法61条只解决了发明专利的举证。针对此种情况可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》75条规定：有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。即被告如果不提供其侵权专利的技术方案，法律推定其侵权。
　　自党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求，国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》以及2009年3月23日，最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，充分表明我国在推进创新性国家建设的同时越来越注重专利权的保护，与国际专利保护接轨，对专利权人予以充分保护，严厉制止，惩罚专利侵权行为。权利人在权利遭受侵犯时，主动拿起法律武器保护自己的合法权益。



作者 余金龙