南昌通用机械有限责任公司与南昌科佛实业有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
南昌市中级人民法院（2003）洪民三初字第49号、江西省高级人民法院（2006）赣民三终字第12号判决书。

二、案件要旨
商业秘密侵权纠纷可采取和解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼、行政处罚和调解的方式解决。在以和解或调解方式解决纠纷时，侵权人所应承担的责任由双方当事人或双方当事人在法院、工商行政管理机关的主持下合意决定。而对于其它几种方式而言，则根据侵权行为的性质、侵权时间、范围、主观过错等因素，由侵权人承担相应的民事、刑事或行政责任。

三、基本案情
原告通用公司于七十年代开始立爪装载机的研制，1980年研制出LZ-120立爪装载机，1984年7月其LZ-120D立爪装载机通过了江西省机械厅的技术鉴定。被告鄢某1983年大学毕业后即到原告通用公司处工作，曾在技术科、工艺科、总师室等部门工作，1992年鄢某在停薪留职期间开办了被告科佛公司，主要生产井下采掘设备的配件。
1998年上半年，科佛公司的鄢某、曹某、张某（原均系原告单位职工）了解到市场上LZ-120立爪装载机销路不错，遂商定组织生产。1998年6月底，鄢某等人找到通用公司设计科设计员钟某，约定钟某提供LZ-120立爪装载机全套图纸，科佛公司给其8000元报酬。钟某于1998年6，7月，分6次将LZ-120立爪装载机全套图纸从通用公司取出交给科佛公司复制，张某则按约定付给钟某8000元。同年10月，科佛公司委托瑞昌通用机械总厂依照图纸生产了2台LZ-120立爪装载机。1999年9月，科佛公司与沈铁某施工处签订了购销合同（沈铁工程总公司向科佛公司购买2台LZ-120立爪装载机，未生效）。原告发现后，遂向南昌市公安局青云谱分局报案，青云谱公安分局扣押了科佛公司图纸1229张和工艺文件3套。
2000年1月，青云谱公安分局委托中昊会计师事务所对科佛公司窃取原告技术资料造成的经济损失额进行评估，结论为：估算科佛公司窃取原告技术资料造成的经济损失额（从1993年至1999年7月31日止）为人民币176万元。青云谱公安分局还委托南昌市机械设计研究所对委托鉴定图纸1229张和文件3套（即科佛公司图纸和文件）与原告通用公司的产品图纸是否相同以及对LZ-120立爪装载机图纸资料中的技术在整个技术信息含量进行鉴定，最后认定鉴定图纸与原告图纸相同的共有845张，文件3套共计170页与原告产品文件相同，原告主导产品LZ-120立爪装载机全套技术图纸共529张，均符合非公知、能为权利人带来经济利益或造成经济优势，权利人已采取相应的保密措施等条件，故均应属于商业秘密范畴。
2002年11月15日，青云谱区人民检察院认为鄢某等人虽然采用不正当方式取得通用公司LZ-120立爪装载机图纸，并组织生产2台LZ-120立爪装载机，但客观上难以确认科佛公司给通用公司造成了直接经济损失，其行为不构成侵犯商业秘密犯罪，决定对鄢某不起诉。后通用公司以科佛公司侵犯其商业秘密为由，向南昌市中院提起民事诉讼。

四、法院审理
南昌市中级人民法院认为，LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸不为公众所知悉，具有秘密性；该些图纸在投产后能为原告通用公司带来经济效益，提高竞争优势，故具有价值性和实用性；同时，原告还采取了下发《关于图纸技术文件的发放及管理规定》等规定，将厂产品图纸、资料列为秘密，并制定奖惩规定等方式对其图纸和技术资料加以保密，故可以认定原告所主张的图纸和技术资料构成商业秘密。被告采取不正当手段获取了原告的商业秘密，并生产、销售同类产品，其行为已构成侵权，应承担侵权赔偿责任。但原告单方计算提出的经济损失被告未予认可，不能作为定案依据，故法院综合考虑被告的侵权时间、范围、手段，主观过错等因素，酌情予以确定。最终，法院判决：被告科佛公司立即停止使用原告LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸及技术资料等商业秘密，并赔偿原告经济损失5万元，案件受理费由被告承担。
通用公司、科佛公司均不服一审判决，向江西省高院提起上诉。
通用公司的上诉请求为：判令销毁其利用通用公司商业秘密生产的产品，对被上诉人处以1万元以上20万元以下的罚款，并赔偿通用公司经济损失413万元；诉讼费用均由科佛公司承担。其上诉理由为：要求科佛公司归还技术资料、销毁侵权产品是合理合法的；通用公司遭受经济损失413万元是经青云谱公安分局通过合法途径，聘请有资质的会计师事务所审计后计算得来的，且通用公司为调查还支付了相关合理费用；科佛公司侵犯商业秘密，应按照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，处以1万元以上二十万元以下的罚款。
科佛公司则上诉请求撤销一审判决，驳回通用公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由通用公司承担。其上诉理由为：通用公司诉请保护的技术图纸不属于商业秘密，本案所涉立爪装载机的技术图纸并非通用公司研究开发；立爪装载机技术是公知技术；通用公司无相关保密措施；一审判决判令科佛公司承担全部案件受理费是错误的等。
江西省高院经审理后，认为本案二审争议的焦点为：
一、关于通用公司涉案图纸、技术资料是否构成商业秘密的问题。
二审法院经过审理，对本案案件事实的认定与一审法院基本相同，认为通用公司的LZ-120立爪装载机图纸的技术信息符合法律规定的商业秘密构成要件，为商业秘密。科佛公司为获取权利人通用公司LZ-120立爪装载机图纸，向通用公司技术员许诺利益，由该技术员私自拿出图纸交科佛公司复印，科佛公司事后按约定支付该技术员8000元款项的行为符合《反不正当竞争法》第十条第一款第（一）项：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的规定，因而侵犯了通用公司的涉案图纸、技术资料的商业秘密。对于通用公司提出科佛公司还侵犯了除LZ-120立爪装载机之外的六个产品的商业秘密，由于其未依法举证证明，该主张不予支持。
二、关于一审判决5万元的赔偿责任是否适当。科佛公司非法获取LZ-120立爪装载机图纸，侵犯了通用公司的商业秘密，依法应承担停止侵权，赔偿损失的责任。鉴于科佛公司按照图纸仅生产了两台装载机，且未销售，故未获利；通用公司亦未举证因侵权导致其产品销售下降、利润减少而造成的直接经济损失。因此，一审法院采用定额赔偿，确定赔偿数额为5万元，并无不当。至于一审判决关于案件受理费承担的部分，通用公司起诉标的413万元，判决支持5万元，可认定通用公司有滥用诉权之嫌，应承担相应的诉讼风险，适当承担部分案件受理费。
综上，江西省高院认为原审判决认定的部分事实错误，适用法律基本正确。并最后作出了撤销一审判决第（一）项（即科佛公司立即停止使用原告LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸及技术资料等商业秘密）；科佛公司停止使用通用公司所有LZ-120立爪装载机图纸，并停止销售利用该图纸生产的两台LZ-120立爪装载机；维持一审判决（二）、（三）项（即科佛公司赔偿通用公司经济损失人民币5万元；及驳回原、被告其他诉讼请求）；一、二审案件受理费由通用公司承担10%，科佛公司承担90%的二审判决。

五、律师点评
本案中，通用公司在上诉中主张科佛公司侵犯其商业秘密，法院应按照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，处以1万元以上二十万元以下的罚款。但法院最终却未对科佛公司处以罚款，而是在综合考虑科佛公司的侵权时间、范围、手段，主观过错等因素，酌情确定其对通用公司承担5万元的经济赔偿责任。那么，对于商业秘密侵权人来说，其可能被追究承担的法律责任包括哪几种，这几种责任方式又是否可以并用呢？
商业秘密侵权纠纷可以采取和解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼、行政处罚和调解的方式予以解决。在以和解和调解方式解决纠纷时，对于侵权人所应承担的责任是由双方当事人或双方当事人在法院、工商行政管理机关的主持下合意决定的。而对于其它几种方式而言，则根据侵权行为的性质、侵权时间、范围、主观过错等因素，具有固定的法律责任的承担方式。
对于刑事责任而言，根据《刑法》第二百一十九条规定，在行为人具有以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；以及明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成重大损失时，以侵犯商业秘密罪论，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对于行政责任而言，根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(98修订)》第七条可知，对于实施了侵犯商业秘密行为的行为人，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人；监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
对于民事责任而言，根据《民法通则》第一百三十四条可知，承担民事责任的方式包括：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。而商业秘密侵权纠纷中，侵权人承担的民事责任通常包括：停止侵害，即要求侵权人不再实施侵害权利人商业秘密的行为；支付违约金，即在侵权人违反约定的保密义务、竞业禁止等义务时，按照合同约定应当支付给商业秘密权利人的违约金；赔偿损失，即因侵权人的行为给商业秘密权利人造成损失的，应按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，或者参照商业秘密的许可使用费，或者采取定额赔偿的方式确定赔偿数额。
关于几种责任承担方式是否可以并用的问题。一般而言，由于采取民事手段对当事人举证责任提出了更高的要求，故商业秘密权利人可先采取向公安报案，由公诉机关对侵权人的行为提起刑事诉讼，或先向工商行政管理机关申请查处侵权行为，追究其应承担的刑事、行政责任，而后，再向人民法院提起民事诉讼的方式来追究其民事责任。当然，救济途径的选择权在当事人自己的手中，当事人可在综合考虑有关情况后，选择出对自己最为有利的法律救济途径。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令

2007第5号

《中国银行业监督管理委员会关于修改〈中国银行业监督管理委员会行政处罚办法〉的决定》已经2006年12月8日中国银行业监督管理委员会第54次主席会议通过，现予公布，自公布之日起施行。



　　　　 主席 刘明康
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年七月三日

　
中国银行业监督管理委员会关于修改《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》的决定　　

中国银行业监督管理委员会决定对《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》作如下修改：　
一、第十二条修改为：“银监会派出机构对管辖权有争议的，报请共同的上一级机构指定管辖。”　
二、删去第十六条。　
三、第十八条改为第十七条。第三款修改为：“银监会及其派出机构在现场检查过程中，发现涉嫌违法行为的，监督检查部门可以先行收集证据，再予以立案。”　
四、第二十八条改为第二十七条。第二款第（一）项修改为：“较大数额的罚款。包括：银监会决定的200万元人民币以上罚款；银监局决定的100万元人民币以上罚款；银监分局决定的50万元人民币以上罚款。对个人作出的10万元人民币以上罚款。”　
五、第三十四条改为第三十三条。第（四）项修改为：“违法行为涉嫌犯罪的，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向司法机关移送。”　
六、删去第四十二条第（二）项。　
七、增加一条，作为第四十六条：“执行本办法所需要的法律文书式样，由银监会制定。银监会没有制定式样，执法工作中需要的其他法律文书，银监会省级派出机构可以制定式样。”　
八、增加一条，作为第四十七条：“本办法所称‘以上’、‘以下’、‘内’皆包括本数或者本级。”　
本决定自公布之日起施行。　
《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整后，重新公布。　


中国银行业监督管理委员会行政处罚办法

（中国银行业监督管理委员会2004年第7号令颁布实施 根据2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第五十四次主席会议《关于修改〈中国银行业监督管理委员会行政处罚办法〉的决定》修正）　

第一章　总　　则
第一条　为规范中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）及其派出机构的行政处罚行为，维护银行业秩序，保护银行业金融机构、其他单位和个人的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等相关法律、行政法规，制定本办法。　
第二条　银行业金融机构、其他单位和个人违反法律、行政法规和规章的规定，银监会及其派出机构应当给予行政处罚的，依照本办法实施。　
第三条　银监会及其派出机构实施行政处罚以法律、行政法规和规章为依据。规章以下的规范性文件不得设定行政处罚，不得作为行政处罚的依据。　
第四条　行政处罚遵循依法、公正、公开原则。　
实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。　
没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。　
第五条　银监会及其派出机构实施行政处罚，实行查处分离的原则。　
银监会及其派出机构监督检查部门负责行政处罚案件的立案、调查，提出处罚意见，执行行政处罚；法律部门负责审查处罚意见的合法性、适当性，组织听证；银监会及其派出机构负责人或主席会议（局长会议）负责作出行政处罚决定。　
未经法律部门审查，不得实施行政处罚。　
第六条　银监会及其派出机构对银行业金融机构实施行政处罚时，应当责令银行业金融机构对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；构成犯罪的，应当依法移交司法机关追究刑事责任。　
第七条　行政处罚的种类包括：　
（一）警告。　
（二）罚款。　
（三）没收违法所得。　
（四）责令停业整顿。　
（五）吊销金融许可证。　
（六）取消董事、高级管理人员任职资格。　
（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。　
第八条　银行业金融机构、其他单位和个人对银监会及其派出机构作出的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。　
银行业金融机构、其他单位和个人因银监会或其派出机构违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

第二章　管辖和适用
第九条　银监会对下列违法行为给予行政处罚：　
（一）银监会直接监管的银行业金融机构及其工作人员的违法行为。　
（二）全国范围内有重大影响的违法行为。　
（三）银监会认为应当由其直接查处的其他违法行为。　
第十条　银监会派出机构负责对辖区内的下列违法行为给予行政处罚：　
（一）所监管的银行业金融机构及其工作人员的违法行为。　
（二）其他单位和个人的违法行为。　
第十一条　吊销金融许可证的行政处罚，由颁发该许可证的银行业监督管理机构实施。　
责令停业整顿的行政处罚，由批准设立该银行业金融机构的银行业监督管理机构实施。　
第十二条　银监会派出机构对管辖权有争议的，报请共同的上一级机构指定管辖。　
第十三条　上级银行业监督管理机构可以直接查处下级银行业监督管理机构辖区内的有重大影响的违法行为；可以授权下级银行业监督管理机构查处应由上级银行业监督管理机构负责查处的违法行为。　
下级银行业监督管理机构认为应由其查处的违法行为情节严重，有重大影响的，可以请求上级银行业监督管理机构进行查处。　
第十四条　银监会及其派出机构实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。　
第十五条　当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：　
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。　
（二）受他人胁迫做出违法行为的。　
（三）配合银监会及其派出机构查处违法行为有立功表现的。　
（四）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。　
（五）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。　
第十六条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。　　　
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。

第三章　立案、调查、取证和审查

第十七条　银监会及其派出机构在监督管理过程中或者收到举报、控告材料，发现涉嫌违法行为，经初步审查认为应当给予行政处罚的，由监督检查部门填写立案审批表，予以立案。　
立案应当填写立案审批表，根据本办法管辖的规定，由银监会监督检查部门、银监局、银监分局负责人批准。　
银监会及其派出机构在现场检查过程中，发现涉嫌违法行为的，监督检查部门可以先行收集证据，再予以立案。　
第十八条　银监会及其派出机构监督检查部门对已立案的涉嫌违法行为，由监督检查部门进行全面、客观、公正的调查，收集有关证据；必要时，依法进行现场检查。　
第十九条　监管人员在调查或进行检查时，不得少于两人，并向当事人或者有关人员出示银监会或其派出机构颁发的有效证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或检查，不得阻挠或拒绝。　
询问或检查应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问情况，由被询问人和监管人员签字或盖章；被询问人员要求补正的，应当允许。被询问人拒绝签字或盖章的，监管人员应当在笔录中予以说明。　
监管人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。　
第二十条　银监会或其派出机构在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经银监会或其派出机构负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。　
银监会或其派出机构在调查或检查时，可以查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，复印文件、资料应当与原件核对一致后，由被调查或检查的银行业金融机构盖章；可以封存可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料；可以检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。　
第二十一条　调查终结，监督检查部门应当写出调查报告。　
调查报告应当包括下列内容：　
（一）被调查或检查当事人的基本情况。　
（二）经调查核实的事实、证据。　
（三）提出应当给予行政处罚、不予行政处罚、不得给予行政处罚或移送司法机关处理的建议，以及建议的依据。　
监督检查部门的现场检查报告符合前款要求的，视同调查报告。　
第二十二条　拟作出行政处罚决定的，由监督检查部门制作《行政处罚意见告知书》。　
《行政处罚意见告知书》应当载明下列内容:　
（一）拟被处罚当事人的基本情况。　
（二）拟作出行政处罚的违反法律、行政法规、规章的事实和证据。　
（三）拟作出行政处罚的法律依据。　
（四）拟作出的行政处罚决定。　
（五）当事人依法享有的陈述和申辩的权利，重大行政处罚的听证权利。　
监督检查部门将《行政处罚意见告知书》报负责人批准后，向当事人发出《行政处罚意见告知书》。　
第二十三条　当事人要求陈述和申辩的，应当在收到《行政处罚意见告知书》之日起10个工作日内将陈述和申辩的书面材料提交银监会或其派出机构。　
银监会或其派出机构必须充分听取当事人的意见，由监督检查部门对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当予以采纳。　
银监会或其派出机构不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，或者拒绝听取当事人陈述、申辩的，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。　
第二十四条　当事人放弃陈述或者申辩权利或者听取当事人的陈述和申辩后作出行政处罚决定的，监督检查部门应当制作《行政处罚决定书》，附《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料移送法律部门进行审查。　
《行政处罚决定书》应当载明下列内容：　
（一）当事人的姓名或名称、住所。　
（二）违反法律、行政法规、规章的事实和证据。　
（三）行政处罚的种类和依据。　
（四）行政处罚的履行方式和期限。　
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。　
（六）作出行政处罚决定的银监会或其派出机构的名称、印章和作出决定的日期。　
第二十五条　法律部门应当对监督检查部门制作的《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料进行审查。审查内容包括：　
（一）本单位是否有管辖权。　
（二）违法事实是否清楚，证据是否确凿充分。　
（三）定性是否准确。　
（四）调查取证程序是否合法。　
（五）适用法律、行政法规和规章是否正确。　
（六）处罚种类、幅度是否适当。　
（七）其他依法应当审查的内容。　
第二十六条　经审查，法律部门分别作出如下处理：　
（一）违法事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，适用法律、行政法规和规章正确，程序合法，处罚种类、幅度适当的，签署审查同意意见后，退回监督检查部门。　
（二）违法事实清楚，证据确凿、充分，程序合法，但有下列情形之一的，法律部门应当签署审查纠正意见后，退回监督检查部门：　
1．定性不准。　
2．适用法律、行政法规、规章错误。　
3．处罚种类或幅度不当的。　
（三）有下列情形之一的，法律部门应当提出纠正意见，并将监督检查部门移送的材料一并退回监督检查部门，重新进行调查取证。　
1．违法事实不清。　
2．证据不足。　
3．程序不合法的。　
（四）对不具有管辖权的，法律部门应当提出移送建议，由监督检查部门报经负责人批准后，移送有管辖权的机关。　

第四章　听　　证
第二十七条　银监会或其派出机构在作出重大行政处罚决定前，应当在《行政处罚意见告知书》中告知当事人有要求举行听证的权利。　
重大行政处罚包括：　
（一）较大数额的罚款。包括：银监会决定的200万元人民币以上罚款；银监局决定的100万元人民币以上罚款；银监分局决定的50万元人民币以上罚款。对个人作出的10万元人民币以上罚款。　
（二）责令停业整顿。　
（三）吊销金融许可证。　
（四）取消董事、高级管理人员任职资格5年以上直至终身。　
（五）对其他情况复杂或重大违法行为作出行政处罚决定。　
第二十八条　当事人要求听证的，应当自收到《行政处罚意见告知书》之日起3个工作日内，向银监会或其派出机构提交听证申请书，说明听证的要求和理由，并签字或盖章。　
当事人逾期不提出申请的，视为放弃听证权利。　
当事人申请听证的，银监会或其派出机构应当在7个工作日前，通知当事人举行听证的时间、地点。　
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开进行。　
第二十九条　银监会或其派出机构法律部门应当组成听证工作组负责听证工作。　
听证工作组由三人或五人组成，其中一名组成人员为监察部门的工作人员，其他为法律部门的工作人员。听证主持人由银监会或其派出机构法律部门的负责人担任。　
听证工作组应当指定专人作为记录员。　
当事人认为听证工作组组成人员与本案有直接利害关系的，有权申请回避。听证主持人是否回避，由银监会或其派出机构分管法律部门的负责人决定；其他人员是否回避，由银监会或其派出机构法律部门的负责人决定。　
第三十条　听证按下列程序进行：　　　
（一）记录员向到场人员宣布听证纪律。　
（二）听证主持人宣布案由，以及听证工作组组成人员、记录员名单。　
（三）听证主持人查验当事人身份；当事人委托他人代理听证的，听证主持人应当查验当事人出具的授权委托书。　
（四）本案调查或检查人员提出当事人违法的事实以及拟作出行政处罚的法律依据和拟给予的行政处罚。　
（五）当事人或者其委托代理人进行申辩和质证。　
（六）听证主持人征询各方当事人的最后意见。　
（七）听证当事人在听证笔录上签字。　
（八）听证主持人宣布听证结束。　
第三十一条　听证结束后，法律部门应当写出听证报告，提出处理意见，并将听证报告、听证笔录一并报送主席会议或局长会议。

第五章 决定与执行

第三十二条　符合本办法第二十六条第（一）、（二）项条件的，监督检查部门应当将制作的《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见、法律部门的审查意见以及其他相关材料报负责人，由负责人审查决定。重大行政处罚应当报主席会议或局长会议集体讨论决定。　
第三十三条　银监会或其派出机构负责人或主席会议、局长会议应当根据审查结果，分别作出如下决定：　
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。　
（二）违法行为情节轻微，依法可以不予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定。　
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。　
（四）违法行为涉嫌犯罪的，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向司法机关移送。　
第三十四条　银监会或其派出机构依法给予行政处罚的，应当制作正式的《行政处罚决定书》。　
第三十五条　《行政处罚决定书》应当在宣告后，当场交给当事人；当事人不在场的，应当在7日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条至八十四条，以及第二百四十七条和第二百四十八条的规定，将《行政处罚决定书》送达当事人。　
第三十六条　　　银监会或其派出机构可以按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的简易程序，当场作出下列处罚：　
（一）对个人处以五十元以下罚款。　
（二）对银行业金融机构和其他单位处以一千元以下罚款、警告。　
第三十七条　行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。　
当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。　
第三十八条　银监会及其派出机构作出罚款、没收违法所得处罚决定的，当事人应当自收到《行政处罚决定书》之日起15日内将罚款、违法所得划缴银监会指定的罚款代收机构的专用账户。银监会及其派出机构和执法人员不得自行收缴罚款。　
当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和银监会或其派出机构批准，可以暂缓或者分期缴纳。　
第三十九条　银监会或其派出机构作出停业整顿处罚的，由作出停业整顿行政处罚决定的银监会或其派出机构在《中国银行业监督管理委员会公报》或报纸上予以公告，但涉及国家秘密的除外。　
公告内容包括：　
（一）银行业金融机构的名称、住所。　
（二）作出停业整顿决定的理由和法律依据。　
（三）其他需要公告的事项。　
第四十条　银监会或其派出机构作出吊销金融许可证处罚决定的，应当在《中国银行业监督管理委员会公报》或报纸上公告。　
公告内容包括：　
（一）被处罚机构的名称、住所。　
（二）作出吊销金融许可证处罚决定的理由和法律依据。　
（三）其他需要公告的事项。　
被处罚的银行业金融机构应当在规定的期限内向银监会或其派出机构缴回金融许可证。　
第四十一条　当事人逾期不履行行政处罚决定的，银监会或其派出机构可以采取以下措施：　
（一）到期不履行罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。　
（二）申请人民法院强制执行。

第六章　法律责任

第四十二条　银监会或其派出机构实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级机关或监察部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：　
（一）没有法定的行政处罚依据的。　
（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的。　
（三）违反法定的行政处罚程序的。　
第四十三条　银监会及其派出机构违法采取检查或执行措施，给公民人身或财产造成损害、给银行业金融机构或其他单位造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。　
第四十四条　银监会及其派出机构工作人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。　
第四十五条　银监会及其派出机构的工作人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使银行业金融机构、其他单位和个人的合法权益、公共利益和银行业秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附　　则

第四十六条　　　执行本办法所需要的法律文书式样，由银监会制定。银监会没有制定式样，执法工作中需要的其他法律文书，银监会省级派出机构可以制定式样。　
第四十七条　本办法所称‘以上’、‘以下’、‘内’皆包括本数或者本级。　
第四十八条　本办法由银监会负责解释。　
第四十九条　本办法自2005年2月1日起施行。