刑事和解模式研究
——兼论我国刑事和解模式的选择

叶 祖 怀


[内容摘要]我国学界及司法界依据对刑事和解内涵的不同界定，对我国的刑事和解制度进行了不同的建构，并按照不同的标准对刑事和解的模式做了不同的分类。以和解的达成方式以及刑事和解参与主体之间的相互关系作为分类标准，对近年来我国的刑事和解司法现状进行考察可以发现，我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。而其中，以人民调解模式最能体现刑事和解的价值蕴涵，最适合我国国情，因而应当成为建立我国刑事和解制度的首选模式。

[关键词]刑事和解 和解模式 模式选择


　　当前，基于对刑事和解内涵的不同解读以及在价值取向上的各有侧重，刑事和解在我国应采何种模式，法学界及司法界均有不同声音，各地司法机关迄今所进行的探索亦各具特色。笔者认为，能否准确把握刑事和解的价值蕴涵，并充分考察我国的政治经济和社会发展现状，在现行基本刑事制度的基础上创设出适合我国国情的刑事和解模式，是关乎我国刑事司法是否有助于和谐社会构建的重大问题。

一、刑事和解制度考略

（一）刑事和解的概念界定
　　关于刑事和解的概念，我国目前尚未形成一致的观点。
　　比较通行的观点认为，刑事和解一般是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是为了修复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人和被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。[1]
　　有学者认为，刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种制度。[2]
　　也有学者认为，在我国所谓刑事和解，是指在犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人和加害人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。司法机关的职权作用，可以保障和解的有效性及合法性。[3]
　　不同的概念界定，实际上表明了论者对我国刑事和解制度的不同建构，包括对刑事和解的适用阶段、适用范围、司法机关在和解中的作用、调停人的设置、和解后果等的不同认识。
（二）刑事和解与恢复性司法
　　在我国，也有论者将刑事和解做狭义与广义之分，认为狭义的刑事和解是恢复性司法程序的起源，广义的刑事和解就是恢复性司法程序。[4]根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第3条的规定：“恢复性司法方案系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序（restorrative process）是指被害人、加害人及其他受犯罪影响的个人或者社区居民——通常在一个公正、中立的第三方的帮助下——积极协商，共同寻找解决犯罪引发问题的任何程序。恢复性程序可能包括调解、调和、会商和共同定罪。”由此看来，上述对刑事和解内涵的狭义和广义区分不无道理。
但是,恢复性司法（restorative justice）作为与报应性司法（retributive justice）相对应的概念,在我国，人们在谈论时更多的是从观念意义上,将恢复性司法视为一种理念。而谈到刑事和解，则更多的是从制度层面，认为刑事和解体现了恢复性司法的理念。为不致引起语义上的混乱，本文所指刑事和解，即是指刑事和解制度。
（三）刑事和解的制度渊源及发展轨迹
　　现代意义上的刑事和解，又被称为“被害人与加害人的和解”（Victim-Offender Reconciliatoin/mediation），[5]学界通行的观点认为肇始于20世纪70年代，加拿大安大略省基切纳市实施的一个被害人——犯罪人和解计划（VOR Program）。[6]1978年，美国印第安纳州厄克哈特市也建立了美国的第一个刑事和解计划。其后，随着恢复正义理论、被害人犯罪学等学说的勃兴以及对刑罚价值功能有限性的认识，同时也是基于对司法效益与社会和谐秩序最大化的追求，刑事和解运动在北美、欧洲等地迅速发展。
　　美国律师协会于1994年认可了刑事和解，被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末，美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度，适用的项目达300余种。在欧洲，英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动，建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例，1983年，芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划，之后逐步推广到100多个自治市，仅1995年，各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起，涉及4600名犯罪嫌疑人。[7]
　　刑事和解运动在世界范围内的开展，引起国际社会的广泛关注。1999年7月，联合国做出题为《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的1999/26号决议；2000年4月10日，第十届联合国预防犯罪和犯罪人处遇大会通过《关于犯罪与司法：迎接21世纪挑战的维也纳宣言》，提出为支助犯罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划，即导入调解和恢复性司法计划，鼓励开发恢复性司法政策、程序和项目；2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11次会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（2002/12号决议），对刑事和解的定义、项目的利用、运营、调停人等作出了明确规定。至此，刑事和解在国际上得到了普遍认可，并成为当今世界的一种潮流。[8]
（四）刑事和解的理论基础
　　西方学术界对刑事和解理论基础的解说，迄今为止最为全面的是美国著名的犯罪学家约翰.R.戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论框架的考察》一文中提出的刑事和解制度的三个理论框架：平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。[9]
1、平衡理论（equity theory）建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上，当原有的平衡和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期待的平衡。[10]
2、叙说理论（narrative theory）被视为被害人叙说伤害的过程，该理论的意义不在于故事本身的内容，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。[11]
从这两种理论产生的背景及内容上看，它们都源于被害人犯罪学的兴起以及以被害人为导向的刑事政策思潮的出现，着眼于强化对被害人的利益保护。
3、恢复正义理论（restorative theory）认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义理论强调，犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、对社会甚至对犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，提倡被害人和社会对司法权的参与。[12]一般认为，恢复正义理论为刑事和解制度提供了最基础的理论支撑。

二、刑事和解模式分类
（一）刑事和解模式分类概览
　　目前，学界对刑事和解的模式依据不同的标准进行了划分，而不同的划分标准则形成了不同的模式分类。
1、依众多论者的观点，刑事和解可分为以下四种模式：（1）社区调停模式（community model）：在犯罪发生后，犯罪人被逮捕以前由社区进行调解。（2）转处模式（diversion model）：在刑事司法程序启动之后、终结之前，将案件交由社会上的纠纷调解中心进行调解。（3）替代模式（alternative model）：该模式在尊重被害人意志的基础上，通过改变对犯罪者的刑罚处遇而使纠纷得到解决，实现犯罪者与被害人之间的和解。（4）司法模式（justice model）：这种模式重视被害人的利益，将刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段。[13]
2、有学者将刑事和解的模式分为三种：（1）被害人和加害人和解方式（Victim-Offender mediation）：被害人和犯罪人在一名中立的调解人主持下面对面交流，协商确定犯罪人应对自己的犯罪行为承担责任的一种模式。（2）会商方式（Conferencing）：被害人、犯罪人及其各自的支持者会聚在一起，在调解人的主持下共同讨论犯罪解决方案的一种模式。（3）圆桌会谈方式（Circles）：在协调人的主持下，被害人、犯罪人及其各自的支持者以及其他受到犯罪影响的社区成员共同商讨如何处理犯罪案件的一种模式。也有学者将上述模式分别称为调解模式、和解会商模式、圆桌审判模式。[14]
3、有学者以和解的达成是否具有对刑事犯罪的独立处分意义作为划分标准，将刑事和解分为平行模式与整体模式：（1）、平行模式：刑事和解在刑事司法体制之外独立运作，它要求完全在市民社会“自治”的状态下，由社会（社区）及社会个体对犯罪作出自主处置。（2）整体模式：刑事和解通过与正式刑事司法体制的衔接或整合，成为传统司法体制的一部分，承认国家对犯罪处理的决定权。[15]
4、有论者在将刑事和解的结构划分为共识模式、审查模式的基础上，又将刑事和解结构的具体形式图像化：（1）杠型结构：加害人与被害人就各自的权利义务进行沟通，并达成和解协议，司法机关在此过程中处于消极地位，只负责履行告知义务并认可和解协议。（2）倒T型结构：加害人与被害人虽然可以进行协商，但只是有限参与，协议内容只能由司法机关最终确定，并为处理案件提供审查对象。（3）正三角形结构，也称互动模式：加害人与被害人的主体性体现在彼此对达成和解协议的自愿自主，司法机关的优位性体现在对和解协议的真实性、合法性的指导监督，而契约功能在某种程度上也展示出加害人和被害人对司法机关权力的某种平衡。[16]
5、陈瑞华教授将刑事和解分为以下三种模式：（1）加害方——被害方自行和解模式：加害方在认罪悔过的前提下,经与被害方自行协商,就经济赔偿达成书面协议,使得被害方不再追究加害方刑事责任，检察机关经审查后,接受双方的协议和被害人的请求,对加害方不起诉或者建议公安机关撤销案件。（2）司法调解模式：司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作,说服双方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议,从而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式。（3）人民调解委员会调解模式：司法机关对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤害案件,委托基层人民调解委员会进行调解,对于经过调解达成协议的案件,可不再追究加害方的刑事责任。[17]
（二）刑事和解模式分类评述
　　刑事和解的结构，是指刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，它决定刑事和解的性质和特征，蕴含着刑事和解的基本原则和主要的制度程序。[18]然而，由于学界对刑事和解内涵的不同界定，使得刑事和解的结构模式也呈现出了不同的姿态。
　　前述第一种分类，虽然从内容上看涵盖了目前西方各国刑事和解的主要操作模式，但认真分析发现，进行这种分类所采用的标准是不同一的。仅从名称上看，它们之间也不具有同比性。将分类标准不同的概念并列在一起，极易造成理解上的混乱。[19]而且，由于司法模式被认为是一种惩罚性的模式，赔偿被视为是对犯罪人附加的一种惩罚，因而在一定程度上背离了刑事和解的内在价值追求，不属于严格意义上的刑事和解。
　　第二种分类以和解达成的方式作为划分标准，界限清晰，但这种分类未能就司法机关在刑事和解中的地位和作用、与被害人和加害人之间的相互关系以及和解的法律后果做直观的展示。
　　第三种分类将刑事和解划分为平行模式与整体模式，但其赖以划分的基础就存在这样的疑问：是否真正存在一个可以完全独立于刑事司法体制之外的完整的刑事和解过程，以至于自犯罪发生至案件最终处理完毕，期间根本就找不到刑事法律或者司法机关的身影？答案是否定的。实际上，无论是警察将案件移交给社区，还是司法机关最终认可他们所达成的协议，它们都未能从根本上逃脱法律或者司法权力的光顾。而一旦无法达成协议，则案件进入诉讼程序更是必然的和唯一的结果。即使是司法机关对与被害人达成和解协议的犯罪人的“不处理”，从另一个角度讲，也可以被视作是一种司法体制之内的“处理”。所以，所谓社会（社区）及社会个体对犯罪进行的“自主处置”，并不具有绝对意义。
　　第四种分类，则是建立在首先对刑事和解的内涵和结构进行清晰界定的基础上，将各种模式以模型的方式进行了形象的演绎，直观、生动地展示了刑事和解的蕴含，意在揭示刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，展现出独特的魅力。
　　陈瑞华教授则着眼于我国刑事和解的各种运行方式在程序启动、具体参与人、调解主持人以及协议的促成方式等方面存在的区别进行分类，既勾勒出了各参与主体之间在刑事和解过程中的相互关系，也与我国刑事和解的司法现状最为贴近。但是，由于其将刑事和解的法律后果限定在最终不追究加害人刑事责任的范围内，从而将法院适用刑事和解对犯罪人判处非监禁刑的情形排除在外，导致适用范围过窄。
陕西省延安市人民政府办公室


延安市人民政府办公室关于印发延安市退耕还林工作综合考核办法的通知

延政办发〔2008〕65号


各县区人民政府，市政府各有关工作部门、直属机构：

　　《延安市退耕还林工作综合考核办法》已经市政府同意，现印发你们，请遵照执行。原《延安市退耕还林工作综合考核办法》（延政办发〔2006〕36号）已不适应退耕还林检查考核工作要求，停止执行。

　　

二○○八年五月十二日



延安市退耕还林工作综合考核办法
　　


　　为了客观公正地对各县区退耕还林工作进行综合评价，依据《退耕还林条例》、《国务院关于完善退耕还林政策的通知》和《延安市退耕还林目标责任考核奖惩办法》、《关于县区党政一把手退耕还林负总责的实施办法》、《延安市巩固退耕还林成果暂行办法》等有关规定，结合近几年来的考核实践，经市政府同意，将“延安市退耕还林工作综合考核办法”进行了修订，内容如下：

　　一、考核组织

　　退耕还林综合考核工作由市委、市政府统一领导，市退耕办负责组织实施，具体工作分五个组进行。

　　1、综合组：主要负责收集考核材料，抽取考核样本；做好综合协调；撰写考核通报等工作。

　　2、外业组：主要负责按抽取的样本，现地检查年度任务完成情况、工程质量、成果巩固等工作。

　　3、内业组：主要负责按照抽取的样本走访农户，并查看有关单位的资料，对综合管理、政策兑现和成果巩固工作进行检查。

　　4、汇总评分组：主要负责内业组和外业组的检查结果综合汇总，并依据汇总结果评分。

　　5、监督组：负责考核全过程的监督、检查和有争议地块、争议事项的复核工作。

　　二、考核内容

　　1、计划任务完成。主要考核面积（当年新增面积、历年保存面积和征占补还面积）核实率。

　　2、工程建设质量。主要考核面积合格率、造林质量等。

　　3、成果巩固。主要考核成果巩固专项资金使用情况、封山禁牧、产权落实、征占用退耕还林地、管护措施落实情况等。

　　4、政策兑现。主要考核兑现前的核查，兑现数额有无违规行为。

　　5、综合管理。主要考核工程管理的基础性工作，包括经费落实、机构建设、规划设计、档案管理、信访处理、统计报告等情况。

　　三、考核方法

　　坚持综合考核与平时检查相结合的办法进行。综合考核工作采用一支队伍、一个标准、到单位、到村、到户、到地块的方法进行检查。具体工作步骤如下：

　　1、抽样。考核工作组到被考核县区的前一天进行抽样，并通知县区。具体样本为：抽取被考核县区退耕还林总面积的3%-20%，随机抽乡，并抽取整村。

　　2、收集材料。市上考核工作组自带万分之一退耕还林工程综合图、作业设计文件（包括变更资料）和调查表等资料。被考核县区提供年度验收图表等外业基础资料，成果巩固专项资金使用情况，征占用退耕还林地情况，封山禁牧、舍饲养畜制度落实情况，产权落实情况，管护责任落实情况，政策兑现情况，工作经费拨付情况，乡镇退耕办机构建设情况，退耕还林工程档案管理情况，信访案件查处情况等内业资料。

　　3、调查。内业：主要是查有关部门的制度、文件、帐、表、卡、册等原始资料；外业：主要是用万分之一的退耕还林工程综合图，对照检查或实地测量获取有关数据资料。所有调查结果现场签字认证，如有争议由监督组重新复核认定。每天调查结束后，调查工作人员将调查资料交给带队领导统一封存管理。

　　4、汇总评分。采取封闭式汇总评分。汇总评分组集体打开调查封存资料，计算出各县区面积核实率、合格率、成活率等，整理出入户调查情况等，按照百分制评分标准计算出各县区得分，排出名次。然后将基本结果交综合组，形成考核通报。

　　5、考核监督。退耕还林考核工作实行全程监督制度。考核监督组巡回抽查检查考核情况和工作人员执行纪律情况。被考核县区或考核工作人员对外业和内业任何一个环节，任何一项考核认定有异议的或工作人员有违纪的，可向监督组反映，监督组一一进行复核或调查，也可直接向市委、市政府反映。考核通报后，各县区如有疑意，可到市退耕办查询。

　　四、百分制评分标准

　　（一）计划任务完成（20分）

　　面积（当年新增面积、历年保存面积、征占补还面积）核实率100%，计20分，每降低0.1个百分点扣0.4分。

　　（二）工程建设质量（26分）

　　1、核实面积合格率100%，计20分，每降低1个百分点扣1分。

　　2、造林质量4分

　　⑴ 造林密度1分。检查面积符合工程要求，计1分，每降低1个百分点扣0.1分。

　　⑵ 树种选择1分。检查面积符合工程要求，计1分，每降低1个百分点扣0.1分。

　　⑶ 苗木质量1分。检查面积的苗木合格率100%，计1分，每降低1个百分点扣0.1分。

　　⑷ 整地质量1分。检查面积符合工程要求，计1分，每降低1个百分点扣0.1分。

　　3、林分结构调整2分。补植补栽和变更后新造生态林地块的常青树种比例达到20%，计2分，每降低1个百分点扣0.1分。

　　（三）成果巩固(32分)

　　1、成果巩固专项资金落实6分。（根据有关部门下达各县区的年度计划任务，抽取总任务的10%-30%,对退耕户进行调查，将调查结果汇总，按比例评分）。完成退耕户口粮田年度建设任务，计2分，每降低1个百分点，扣0.2分；完成退耕户能源建设年度任务，计1分，每降低1个百分点，扣0.1分；完成生态移民年度建设任务，计1分，每降低1个百分点，扣0.1分；完成补植补造年度任务，计2分，每降低1个百分点，扣0.2分。

　　2、封山禁牧10分。考核期间发现放牧现象，扣10分；各种形式的检查或反映被考核年度放牧现象属实，第一起扣2分，第二起扣3分，第三起扣5分。

　　3、产权落实3分。凡列入国家计划的退耕地还林权属未落实到户，扣1分；荒山造林权属未落实，扣1分；林权证发放率100%，计1分，每降低1个百分点扣0.1分。

　　4、管护责任落实8分。成立三位一体管护队伍，村组管护人员、报酬、任务、责任、制度落实，计5分，每项各占1分，每降低一个百分点扣0.1分；抚育管护计3分，其中有病虫害防治措施计1分，有防火措施计1分，新造林地块三年以内有抚育措施计1分（每降低一个百分点扣0.1分）。

　　5、有复垦现象，扣3分。

　　6、有林粮间作现象，扣2分。

　　7、征占用退耕还林地管理。未经市、县区退耕办申报审核、办理规费的（林木补偿费和植被恢复费）扣2分；出现未批先占、只占不还、多占少还、补造质量不合格现象，并且未按规定处理，扣2分。（注：本条只扣分不加分）

　　（四）政策兑现（6分）

　　1、兑现前未核查或核查结果不准确，扣1分；兑现前以村民小组为单位未进行张榜公布或公布不真实，扣1分。

　　2、粮食补助费未按规定足额、据实、及时、直接发放给退耕户，扣1分。

　　3、生活补助费未按规定足额、据实、及时、直接发放给退耕户，扣1分。

　　4、种苗造林补助费未按规定据实、及时结算发放给退耕户，扣1分；不能及时拨付退耕办，不能专户存贮，专账管理，扣1分。

　　（五）综合管理（16分）

　　1、工作经费5分。县区退耕办的工作经费按标准纳入县区本级财政预算 [标准为：按计划任务当年退耕地造林每亩2元，荒山造林每亩1元（封山育林按荒山造林标准预算）；历年累计面积每亩0.5元。据此计算县区退耕办工作经费不足20万元的，按20万元预算拨付]，且足额落实，计3分，每降低1个百分点扣0.3分。中、省、市拨付的退耕还林工作经费如数拨给县区退耕办，计2分，每降低1个百分点扣0.2分。

　　2、乡镇退耕办建设3分。有机构编制、有专职技术人员、有专项工作经费，计3分。每缺一项扣1分。

　　3、规划设计2分。规划设计以村民小组为单位未张榜公布或公布不真实，扣1分；未按时呈报年度作业设计文件，扣0.5分；未及时完善变更作业设计资料，扣0.5分。

　　4、档案管理2分。退耕还林工程纸质档案未按分类大纲归档，资料不齐全，扣1分；信息系统数据、图形录入未按时完成，扣1分。

　　5、信访管理3分。中、省、市批转及新闻媒体曝光的信访案件未按规定时限查处并上报结案，每起扣1分。

　　6、统计报告1分。按要求时限且准确无误上报材料，计1分。有错报、迟报等，每起扣0.5分。

　　五、考核纪律

　　1、考核人员要坚持原则，实事求是，忠于职守，精通业务。对考核检查中发生争议的，由带队负责人依据有关规定现场裁定。对弄虚作假、搞不正之风、篡改数据、擅自泄露检查样本点或考核结果的，坚决取消考核资格，待岗一年。情节严重的给予党纪政纪处分。

　　2、被考核县区要积极配合考核工作，不得弄虚作假。对有意刁难、打击报复、谩骂殴打考核人员，严重影响考核工作的，取消被考核资格，并在全市通报。

　　六、本综合考核办法由市退耕办负责解释，原来有关规定与此不相符的执行本办法。